ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2022 року
м. Київ
справа № 285/2328/17
провадження № 51–3774км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі: 
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
судового секретаря                       ОСОБА_4 ,                     
засуджених                                     ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників                                       ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
                                                         ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                      ОСОБА_9 ,                                           
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Житомирського апеляційного суду від 06 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні № 12017060090000554  за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Новограда-Волинського Житомирської області, 
обох у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 лютого 2021 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено кожного за ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Місцевий суд установив, що в 2017 році у невстановлений день і час             ОСОБА_5 та ОСОБА_6 домовились пограбувати ювелірний  магазин «Анна» на АДРЕСА_2 та з цією метою розробили план нападу і підготували знаряддя злочину.
У визначений день 04 квітня 2017 року близько 16:30 вдягнувшись у підготовлений одяг та балаклави, ОСОБА_6 з пневматичним  пістолетом у руках, а ОСОБА_5 з дерев`яною битою, увірвалися до приміщення магазину де погрожуючи продавчині ОСОБА_10 застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, розбили вітрини і заволоділи ювелірними виробами на суму 262 907, 59 грн, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Житомирський  апеляційний суд 06 жовтня 2021 року скасував його в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким визначив ОСОБА_5 та                    ОСОБА_6 , кожному окремо, покарання з застосуванням ст. 69 КК  у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, які є аналогічними за доводами, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять Верховний Суд (далі-Суд) змінити вирок апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, та на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_5 і ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком. 
На обґрунтування цих вимог захисник ОСОБА_7 у скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції не вмотивував належним чином у вироку чому він дійшов висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_6 неможливе без реального відбуття покарання. На думку захисника, приймаючи таке рішення суд апеляційної інстанції не взяв до уваги обставини, які були встановлені місцевим судом, а саме: молодий вік засудженого, те що він одружений, працює, має на утриманні двох малолітніх дітей і своєю поведінкою під час досудового розслідування та судового розгляду підтвердив можливість виправлення без ізоляції від суспільства. Також вважає, що апеляційний суд не взяв до уваги позицію потерпілих у справі, які в своїх заявах на адресу суду заявили про відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_6 і вважали, що його виправлення є можливим без ізоляції від суспільства.
Захисник ОСОБА_8 у скарзі зазначає, що при ухваленні вироку апеляційним судом не було враховано молодий вік ОСОБА_5 , те що він працює, повністю відшкодував потерпілим завдану матеріальну та моральну шкоду і своєю поведінкою під час досудового розслідування та судового розгляду підтвердив можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Останній після звільнення з-під варти 28 грудня 2017 року не вчиняв інших злочинів і добросовісно виконував усі покладені на нього процесуальні обов`язки. Також, на думку захисника, апеляційний суд залишив поза увагою позицію потерпілих, які просили суд не позбавляти волі ОСОБА_5 . 
З урахуванням цих обставин захисники вважають, що вирок апеляційного  суду не відповідає вимогам статей 370 і 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і підлягає зміні. 
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Захисники та засуджені підтримали вимоги касаційних скарг.
Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційних скарг і залишити оскаржуване рішення без зміни. 
Інших учасників провадження було належним чином повідомлено про дату й  час касаційного розгляду, однак вони у судове засідання не прибули.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями статей 418, 419, 420 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. 
Як убачається з матеріалів провадження, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора в якій він зазначав про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених, а також вказував на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність у частині їх звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.
Приймаючи рішення про часткове задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, апеляційний суд узяв до уваги особливу тяжкість скоєного злочину, обставини його вчинення засудженими та його підвищену небезпеку для суспільства. 
Водночас, незважаючи на особливу тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та його небезпечність, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням обставин справи, які пом`якшують покарання, даних про особи  ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також відшкодування завданої шкоди потерпілому ОСОБА_11 до них можна застосувати ст. 69 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої кримінальним законом за вчинений злочин і не призначати обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна. 
При цьому апеляційний суд  слушно зауважив у вироку про те, що ті самі обставини, які були взяті до уваги судом першої інстанції при застосуванні до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 положень ст. 69 КК не можуть бути одночасно враховані судом і при застосуванні до них положень ст. 75 цього Кодексу, оскільки це суперечить вимогам кримінального закону. У той же час  інших обставин, ніж ті, що були взяті до уваги місцевим судом при застосуванні до засуджених положень ст. 69 КК і могли були підставою для застосування до них  ст. 75 КК апеляційним судом у справі встановлено не було і таких у касаційних скаргах захисників не наведено.
Призначене апеляційним судом  ОСОБА_5 та ОСОБА_6  покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначених у статтях 50 та 65 КК  і є необхідним й достатнім для їхнього виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Обставин, які би вказували на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку колегією суддів не встановлено.
Вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК.
З урахуванням наведеного підстав для задоволення касаційних скарг колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та   ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Житомирського апеляційного суду від 06 жовтня           2021 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                         ____________________                      ________________
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                            ОСОБА_3