ПОСТАНОВА 
Іменем України

03 серпня 2022 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 405/8104/13-ц
провадження № 22-ц/4809/2/22 

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого судді Єгорової С. М., суддів: Письменного О. А., Чельник О. І.
секретар судового засідання Антошина А. В.,
учасники справи:
позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи»,
відповідачі - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
особи, які не приймали участі у розгляді справи:
- малолітній ОСОБА_3 , інтереси якого представляє адвокат Завгородня Вікторія Валентинівна;
- ОСОБА_4 , його представник адвокат Яшан Юлія Борисівна
розглянувши у відкритому судовому цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2 , адвоката Завгородньої Вікторії Валентинівни, яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_3 , на заочне рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.01.2015 у складі головуючої судді Шевченко І. М. у цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.
23.04.2013 Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_5 , правонаступниками якого залучені до участі у справі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , в якому просив звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_5 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 030/11.07/71-408К від 05.11.2007, що становить 957 723,43 грн станом на 01.03.2013 і складається із заборгованості: за кредитом – 560622,39 грн; - за відсотками – 105855,62 грн; - пені – 291245,42 грн, шляхом проведення прилюдних торгів згідно Закону України «Про виконавче провадження», встановивши початкову ціну предметі іпотеки на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна, та стягнути судові витрати в сумі 3 441,00 грн.
Позовні вимоги мотивовано тим, що 28.11.2012 між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк», який в свою чергу виступає правонаступником Акціонерного комерційного банку «ТАС-Кмерцбанк» та Факторинговою компанією «Вектор Плюс» укладено договір факторингу, відповідно до пунктів 2.1, 2.2 якого банку відступив фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, право на вимогу якої належить банку на підставі документації. З моменту відступлення банком фактору прав вимоги заборгованості від боржників, всі гарантії, надані боржниками щодо заборгованостей стають дійсними для фактора та вважаються наданими фактору. Разом з правами вимоги до фактора переходять всі пов`язані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обов`язкових платежів.
Разом з тим, 28.11.2012 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор Плюс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» укладено договір факторингу, відповідно до пунктів 2.1 та 2..2 якого клієнт (ТОВ ФК «Вектор Плюс») відступає фактору (ТОВ «Кредитні ініціативи») свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, право вимоги якої належить клієнту на підставі документації. З моменту відступлення клієнтом фактору прав вимоги заборгованості від боржників, всі гарантії, надані боржниками щодо заборгованостей стають дійсними для фактора та вважаються наданими фактору. Разом з правами вимоги до фактора переходять всі пов`язані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обов`язкових платежів.
Внаслідок укладення договорів відбулась заміна кредитора, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» набуло статусу нового кредитора/стягувача за договором від 05.11.2007 року № 030/11.07/71-408К позичальником по якому є ОСОБА_5 .
Відповідно до умов вищезазначеного договору, укладеного між банком та ОСОБА_5 , банк зобов`язався надати позичальнику кредит в сумі 70 000 доларів США, а останній зобов`язався повернути кредит і сплатити проценти за користування в сумі, строки та на умовах, визначених кредитним договором.
Банком повністю виконані взяті на себе за кредитним договором зобов`язання, в свою чергу, позичальник взяті на себе зобов`язання не виконував і станом на 01.03.2013 року мав прострочену заборгованість: за кредитом – 70 139,17 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на дату розрахунку складає 560 622,39 грн.; по відсоткам – 13 243,54 долари США, що за офіційним курсом НБУ на дату розрахунку складає 105 855,62 грн., а також у зв`язку із систематичним порушенням боржником своїх обов`язків по сплаті кредиту, відповідно до норм чинного законодавства та діючого кредитного договору, йому нарахована неустойка: пеня – 36 437,56 доларів США, що по курсу НБУ на дату розрахунку складає 291 245,42 грн. Всього сума заборгованості складає 957 723,43 грн.
З метою забезпечення належного виконання зобов`язань за кредитним договором між тими ж сторонами укладено іпотечний договір, відповідно якого ОСОБА_5 передав банку в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 та належить йому на праві власності. Сторони оцінили предмет іпотеки в 75 638 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ на дату підписання договору становила 381 972 грн.
Умовами договору визначено положення, згідно якого іпотекодержатель набуває право стягнення на предмет іпотеки, на виконання умов кредитного договору та договору іпотеки, відповідачу направлялась вимога, а саме повідомлення про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, але на дату подання позову вимога не виконана.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.05.2013 відкрито провадження у справі (а.с.50 т.1).
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.08.2013 справу передано до Ленінського районного суду м. Кіровограда (а.с.69 т.1).
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.08.2013 справу прийнято до провадження цього суду (а.с.74 т.1).
Згідно копії свідоцтва про смерть ОСОБА_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.92 т.1).
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.06.2014 залучено правонаступників померлого відповідача ОСОБА_5 - спадкоємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с. 145 т.1).

Заочним рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.01.2015 позов задоволено. 
Звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1 та належала на праві власності ОСОБА_5 , померлому ІНФОРМАЦІЯ_1 , і правонаступниками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 030/11.07/71-408К від 05.11.2007 року, яка станом на 01.03.2013 року складала 957 723,43 грн. шляхом проведення прилюдних торів згідно Закону України «Про виконавче провадження», встановивши початкову ціну предметі іпотеки на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, щовідповідачу направлялась вимога, а саме повідомлення про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки від 29.03.2013 року вих. № S-1.2/5КИ, квитанція від 04.04.2013 року, але на дату подання позову вимога не виконана, борг не погашено. Тому суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову ТОВ «Кредитні ініціативи» щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки станом на 01.03.2013 року боржник мав прострочену заборгованість: за кредитом – 70 139,17 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на дату розрахунку складає 560 622,39 грн.; по відсоткам – 13 243,54 долари США, що за офіційним курсом НБУ на дату розрахунку складає 105 855,62 грн., а також з нарахованої пені – 36 437,56 доларів США, що по курсу НБУ на дату розрахунку складає 291 245,42 грн. Всього сума заборгованості складає 957 723,43 грн..

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування судового рішення і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог (а.с.84-103 т.2). 
Зазначає, що суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.
Вказує, що згідно свідоцтва про смерть ОСОБА_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до довідки від 31.01.2013 його реєстрації була АДРЕСА_2 . ОСОБА_5 просив суд про дату судового розгляду повідомляти на його адресу за АДРЕСА_3 , яку він зазначив у свої заяві. 
Однак, в супереч ч. 3 ст.122 ЦПК без встановлення місця перебування та місця проживання відповідача, без дотримання ст.ст.75, 76, а також ст.77 ЦПК, суд про розгляд справи 12.08.2013 о 14.00 год. надіслав йому повідомлення за адресою зазначену у позовній заяві позивачем на АДРЕСА_4 , (а.с.63, 64), яке звісно за цією адресою ОСОБА_5 отримати не міг.
Зазначає, що позивачу ще з 02.08.2013 у порядку ч. 1 ст. 1281 ЦК було відомо з повідомлення спадкоємиці ОСОБА_6 про смерть ОСОБА_5 та відкриття спадщини. Проте суд 12.08.2013 за участю ТОВ «Кредитні ініціативи» замість зупинення розгляду справи, з невідомих підстав вирішує питання щодо передачі розгляду справи до Ленінського районного суду м. Кіровограда, позбавивши ОСОБА_5 та його правонаступників подати свої заперечення щодо передачі розгляду справи до Ленінського районного суду м. Кіровограда.
Вважає, що судом не враховано Постанову Пленуму ВССУ «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» № 3 від 01.03.2013, згідно якої, суди мають враховувати, що забезпечення кожному права на справедливий суд та реалізація права особи на судовий захист мають здійснюватися з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.ХІ.1950, далі - Конвенція 1950 року), а також практики Європейського суду з прав людини, які відповідно до статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються судами при розгляді справ як джерело права. 
Звертає увагу на те, що копію ухвали від 23.08.2013 про прийняття Ленінським районним судом м. Кіровограда справи до свого провадження судом не було направлено на адресу ОСОБА_5 по АДРЕСА_2 , чим позбавлено права на оскарження вказаної ухвали суду. 
Судом не було встановлено місце перебування та проживання правонаступників – ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Єдиною адресою для повідомлення правонаступників є АДРЕСА_2 . Проте суд не проводив виклик правонаступників судовими повістками. Оскільки ОСОБА_1 з 01.03.2014 на проживає за адресою АДРЕСА_4 , відповідно ухвалу суду про залучення правонаступників не отримувала, як і судові повістки. 
Правонаступникам ні про позовні вимоги, ні про докази додані до нього відомо не було, належним чином про розгляд судом справи вони не були повідомлені.
Через недотримання норм процесуального права судом не було встановлено, що на час смерті ОСОБА_5 разом з ним проживав і був зареєстрований його малолітній син ОСОБА_3 . 
Справу розглянуто без участі правонаступника ОСОБА_5 - його малолітнього сина ОСОБА_3 та представника органу опіки та піклування, а рішення суду вплинуло на права та обов`язки ОСОБА_3 , який не є стороною справи.
Додатково зазначає, що з матеріалів справи не вбачається ні реєстру заборгованості боржників у відповідних додатках, ні акту прийому-передачі реєстру, ні письмового повідомлення боржника про відступлення, ні додатків переліку кредитних договорів та договорів забезпечення, ні квитанцію про сплату ціну продажу, ні саму ціну продажу, ліцензію на обслуговування валютних кредитів, дозволу на переуступку TOB «Вектор Плюс» спостережної ради банку або лист ПАТ «Сведбанк» про відносини контролю з ТОВ «Вектор Плюс», погодження договору Спостережною радою банку. Також не вбачається ні реєстру заборгованості боржників у відповідних додатках, ні акту прийому-передачі реєстру, ні форми письмового повідомлення боржника про відступлення ні самого повідомлення, ні додатків 7 а та б - переліку кредитних договорів та договорів забезпечення, ні квитанцію про сплату на рахунок в АТ «Сведбанк» за № НОМЕР_1 ціну продажу, ні саму ціну продажу, ні ліцензію на обслуговування валютних кредитів. В матеріалах справи відсутній також і договір про передачу прав за іпотечним договором від ПАТ «Сведбанк» до Факторингової компанії «Вектор Плюс».
Вважає, що без державної реєстрації відомостей щодо змін та доповнень до іпотечного договору, посвідченого 05 листопада 2007 року приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Цимбаревич Л.Ю. за реєстровим № 3534, а саме: внесення відомостей 01.12.2012 року до Державного реєстру іпотек приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Заєць І.О. щодо посвідченого ним же 28 листопада 2012 року договору про відступлення прав за іпотечними договорами, р. №6970, між АКБ «ТАС-Комерцбанк» і товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор Плюс», який передував Договору 1, - Договір про відступлення прав за іпотечними договорами від. 28.11.2012 за №6970, на дату посвідчення Договору 1 є неукладеним. Тому потрібно долучити до матеріалів справи належним чином оформлені: копію Договору про передачу прав за іпотечним договором, посвідченого 28.11.2012 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., р.№2187, між товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор Плюс» та товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», та документи на підставі яких він був посвідчений і які зберігаються в справі нотаріуса. ТОВ «Кредитні ініціативи» не надали суду докази набуття прав кредитора у зобов`язанні, тому відсутні правові підстави вважати їх кредитором. Рішенням Апеляційного суду Кіровоградської області у провадженні № 22-ц/781/1925/15 від 17.09.2015 року за участю позивача вищенаведені договори факторингу судом частково визнано недійсними, у зв`язку з тим, що ТОВ «Кредитні ініціативи» не підтвердило набуття права вимоги до боржника.
Звертає увагу на ту обставину, що судом не перевірено повноваження позивача на здійснення операцій з іноземною валютою. Відповідно до листа НБУ від 07.03.2014 року, генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій станом на 28.11.2012 року та станом на 17.02.2014 року ні ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс» та ТОВ «Кредитні ініціативи» не надавалось.
Позивачем надіслано рекомендоване повідомленням на адресу ОСОБА_5 як зазначає позивач (а.с.27) саме повідомлення про усунення порушень. При цьому до матеріалів справи позивачем рекомендоване повідомленням не долучене, що є підтвердженням не отримання ОСОБА_5 такого листа. Окрім того, позивач повинен надати докази, що у відправленому на адресу листі дійсно містилась вимога, про яку йде мова і яка додана до матеріалів справи. Суд безпідставно дійшов висновку, що відповідачу направлялась вимога, а саме повідомлення про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки від 29.03.2013.
Також вказує, що суд всупереч дії мораторію звернув стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_5 , яка виступала як забезпечення зобов`язань ОСОБА_5 за споживчим кредитом, наданими йому АКБ «ТАС-Комерцбанк» в іноземній валюті.
Згідно з пунктом 1 Закону України «Про мораторій» не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом згідно зі статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті. Статтею 3 Закону «Про мораторій» передбачено, що зазначений Закон набирає чинності з його опублікування та втрачає чинність з дня набрання чинності законом, який врегульовує особливостей погашення основної суми заборгованості, вираженої в іноземній валюті, порядок погашення (урахування) курсової різниці, що виникає в бухгалтерському та (або) податковому обліку кредиторів та позичальників, а також порядок списання пені та штрафів, які нараховуються (були нараховані) на таку основну суму заборгованості.
Крім того, предмет іпотеки - квартира АДРЕСА_5 містить коридор загального користування, який знаходиться на балансі ЖЕК №1 переданий на підставі рішення № 3232 від 15.07.2014 року Кіровоградської міської ради та є невід`ємною частиною квартири, так як після набуття квартири вхід до квартири з АДРЕСА_6 винесено ОСОБА_5 до АДРЕСА_7 з реконструкцією жилих приміщень квартири з урахуванням площі - 8,92 кв.м. коридору загального користування, так як він вважав його службовим приміщенням набутої ним квартири, відокремити приміщення один від одного не можливо, оскільки коридор загального користування реконструйовано частково у туалетну кімнату частково у коридор та спальню кімнату. Площа квартири збільшилась за рахунок коридору загального користування. Ці обставини встановлені рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.10.2014. Тому висновки суду про правомірність здійснення продажу з прилюдних торгів предмета іпотеки без вирішення питання щодо технічної можливості виділу в натурі цих часток з об`єкта нерухомого майна й набуття ними статусу об`єкта цивільних прав не можна визнати такими, що відповідають вимогам закону (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 18 вересня 2013 р. у справі № 6-76цс13).

Представник малолітнього ОСОБА_3 адвокат Завгородня В. В. також подала до апеляційного суду апеляційну скаргу (а.с.158-180 т.2), в якій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування судового рішення і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Зазначає, що суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.
Вказує, що згідно свідоцтва про смерть ОСОБА_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до довідки від 31.01.2013 адреса його реєстрації була: АДРЕСА_2 . ОСОБА_5 просив суд про дату судового розгляду повідомляти на його адресу за АДРЕСА_3 , яку він зазначив у свої заяві. Однак, в супереч ч. 3 ст.122 ЦПК без встановлення місця перебування та місця проживання відповідача, без дотримання ст.ст.75, 76, а також ст.77 ЦПК, суд про розгляд справи 12.08.2013 о 14.00 год. надіслав йому повідомлення за адресою зазначену у позовній заяві позивачем на АДРЕСА_4 , (а.с.63, 64), яке за цією адресою ОСОБА_5 отримати не міг.
Зазначає, що позивачу ще з 02.08.2013 у порядку ч. 1 ст.1281 ЦК було відомо з повідомлення спадкоємиці ОСОБА_6 про смерть ОСОБА_5 та відкриття спадщини. Проте суд 12.08.2013 за участю ТОВ «Кредитні ініціативи» замість зупинення розгляду справи, з невідомих підстав вирішив питання щодо передачі справи на розгляд до Ленінського районного суду м. Кіровограда. Позбавивши ОСОБА_5 та його правонаступників подати свої заперечення щодо передачі розгляду справи до Ленінського районного суду м. Кіровограда.
Судом першої інстанції не було встановлено місце проживання правонаступників – ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , внаслідок чого ухвалу суду про залучення правонаступників і судові повістки вони не отримували,не було їмвідомо про позовні вимоги та докази, додані до позову, правонаступники належним чином про розгляд судом справи повідомлені не були.
Також судом не було встановлено, що на час смерті ОСОБА_5 разом з ним проживав його малолітній син ОСОБА_3 . Справу розглянуто без органу опіки та піклування, а рішення суду вплинуло на права та обов`язки ОСОБА_3 , який не є стороною справи.
Додатково зазначала, що ТОВ «Кредитні ініціативи» не надали суду докази як набуття прав кредитора у зобов`язанні, тому відсутні правові підстави вважати їх кредитором, як і не надали суду докази про перехід від банка до ТОВ «ФК «Вектор плюс» 28.11.2012 року право вимоги за договором забезпечення, вважаємо у ТОВ «Кредитні ініціативи» відсутні правові підстави на задоволення судом їх позивних вимог. ПАТ «Сведбанк» та ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», як клієнт свої вимоги за кредитним договором до спадкоємців не пред`явили відповідно до ч.2 ст.1281 ЦК, у зв`язку з чим спадкоємці мають право не здійснювати платіж ні фактору ні клієнтові.

Відзив на апеляційні скарги не подано. 

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 28.12.2015 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 січня 2015 року (а.с. 139 т.2).
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 25.01.2016 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою адвоката Завгородньої В.В., яка представляє інтереси ОСОБА_3 (а.с.182 т.2).
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 14.03.2016 провадження у справі зупинено до розгляду Кіровським районним судом м. Кіровограда цивільної справи №404/8483/15 (а.с.114-116 т.3).
Указом Президента України №452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» постановлено ліквідувати Апеляційний суд Кіровоградської області та утворити Кропивницький апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Кіровоградську область, з місцезнаходженням у місті Кропивницькому.
У зв`язку з ліквідацією Апеляційного суду Кіровоградської області справу передано до утвореного Кропивницького апеляційного суду.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Кропивницького апеляційного суду від 05.10.2018 визначено головуючого суддю (суддю-доповідача) Єгорову С. М. (а.с.132 т.3).
17.11.2021 ОСОБА_4 , який не брав участі у розгляді справи, подав до апеляційного суду апеляційну скаргу (а.с.228-242 т.3), в якій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування судового рішення і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Протоколом автоматизованого визначення складу колегії суддів від 18.11.2021 визначено суддів: Чельник О. І. та Письменний О. А. (а.с.6 т.4).
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою  ОСОБА_4  на заочне рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.01.2015 (а.с. 8 т.1).
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 22.12.2021 поновлено провадження у справі (а.с.23-24 т.4).
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 03.08.2022 закрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою  ОСОБА_4 .

ОСОБА_1 та представник позивача в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені відповідно до вимог ст.ст. 128-131 ЦПК України. 
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Позиція апеляційного суду.
Відповідно до ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
Заслухавши пояснення відповідача ОСОБА_2 та представника малолітнього ОСОБА_3 адвоката Завгородня В. В., які підтримали доводи апеляційних скарг, представника ОСОБА_4 адвокат Яшан Ю. Б., який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах, передбачених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вказане судове рішення скасуванню.

Встановлені судом першої інстанції неоспорені обставини, а також обставини встановлені апеляційним судом.
05.11.207 між АКБ «ТАС-Комерцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Сведбанк», та ОСОБА_5 було укладено кредитний договір № 030/11.07/71-408К, відповідно до умов якого ОСОБА_5 на умовах платності, строковості та повернення, отримав кредит у розмірі 70 000 доларів США, зі строком повернення до 04.11.2017 року (а.с.5-10 т.1).
05.11.207 з метою забезпечення належного виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між сторонами укладено іпотечний договір, відповідно якого ОСОБА_5 передав банку в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 та належить йому на праві власності. Сторони оцінили предмет іпотеки в 75 638 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ на дату підписання договору становила 381 972 грн (а.с.16-18 т.1).
05.05.2011 у між ПАТ «Сведбанк» та ОСОБА_5 було укладено договори про внесення змін та доповнень № 1 до вищезазначених кредитного та іпотечного договорів, відповідно до якого банк здійснив реструктуризацію кредиту, визначивши строк користування кредитом до 04.11.2022 року, сторонами було визначено, що на час укладення цього договору розмір строкової заборгованості за кредитом склав 70 139,17 доларів США, розмір щомісячного платежу – 508 доларів США (а.с.11-13, 19-22 т.1).
 Заочним рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.06.2012, яке набрало законної сили, позов ПАТ «Сведбанк» до ОСОБА_5 про стягнення заборгованості задоволено в повному обсязі та стягнуто з останнього на користь банку заборгованість за кредитним договором № 030/11.07/71-408К від 05.11.2007 року у розмірі 78 667,83 долари США, що за курсом НБУ еквівалентно 628 532,36 грн (а.с.179-181,203-204 т.1).
28.11.2012 між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк», який в свою чергу виступає правонаступником Акціонерного комерційного банку «ТАС-Кмерцбанк» та Факторинговою компанією «Вектор Плюс» укладено договір про передачу прав за іпотечним договором, відповідно до пунктів 2.1, 2.2 якого банку відступив фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, право на вимогу якої належить банку на підставі документації. З моменту відступлення банком фактору прав вимоги заборгованості від боржників, всі гарантії, надані боржниками щодо заборгованостей стають дійсними для фактора та вважаються наданими фактору. Разом з правами вимоги до фактора переходять всі пов`язані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обов`язкових платежів.
28.11.2012 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор Плюс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» укладено договір факторингу, відповідно до пунктів 2.1 та 2..2 якого клієнт (ТОВ ФК «Вектор Плюс») відступає фактору (ТОВ «Кредитні ініціативи») свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, право вимоги якої належить клієнту на підставі документації. З моменту відступлення клієнтом фактору прав вимоги заборгованості від боржників, всі гарантії, надані боржниками щодо заборгованостей стають дійсними для фактора та вважаються наданими фактору. Разом з правами вимоги до фактора переходять всі пов`язані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обов`язкових платежів (а.с.42-43 т.1).
Внаслідок укладення вказаних договорів відбулась заміна кредитора і Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» набуло статусу нового кредитора/стягувача за договором від 05.11.2007 року №030/11.07/71-408К позичальником по якому є ОСОБА_5 .
Згідно довідки розрахунку заборгованості за кредитним договором №030/11.07/71-408К від 05.11.2007 ОСОБА_5 станом на 01.03.2013 року мав прострочену заборгованість за кредитом у розмірі 70 139,17 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на дату розрахунку складає 560 622,39 грн; по відсоткам – 13 243,54 долари США, що за офіційним курсом НБУ на дату розрахунку складає 105 855,62 грн., а також у зв`язку із систематичним порушенням боржником своїх обов`язків по сплаті кредиту, відповідно до норм чинного законодавства та діючого кредитного договору, йому нарахована неустойка: пеня – 36 437,56 доларів США, що по курсу НБУ на дату розрахунку складає 291 245,42 грн. Всього сума заборгованості складає 957 723,43 грн (а.с.25 т.1).
Позивачем направлялась відповідачу вимога - повідомлення про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки від 29.03.2013 вих. № S-1.2/5КИ, квитанція від 04.04.2013 (а.с.2728 т.1), яка виконана не була.
Відповідач ОСОБА_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.92 т.1), судом залучено до участі у справі його правонаступників: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.10.2014, яке набрало законної сили 08.04.2015, задоволено позов ОСОБА_5 , правонаступниками якого є ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визнання договору недійсним. Визнано недійсним договір купівлі-продажу квартири з розстрочкою платежу від 05.11.2007 укладений між ОСОБА_5 і ОСОБА_4 (а.с.19-21 т.2).

Мотиви, з яких виходить колегія суддів апеляційного суду.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.
Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).
Відповідно до ч.1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
За статтями 526, 612 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов Договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до вимог ст. 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Згідно ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав.
Ст. 611 ЦК України передбачає, що в разі порушення зобов`язання настають наслідки, встановлені Договором або Законом.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
Частиною 1 ст. 12 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Вказане кореспондується і п.11 договору іпотеки від 05.11.2007, яким визначено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання іпотекодавцем основного зобов`язання повністю або частково, в т.ч. якщо іпотекодавець не поверне іпотекодержателю суму кредиту, проценти за користування кредитом, пеню, іншу заборгованість, не сплатить платежі та штрафи, що передбачені та/або випливають з основного зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених основним зобов`язанням та цим договором, в тому числі у випадку одноразового прострочення основного зобов`язання (як основного боргу, так і процентів за ним).
При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель направляє іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення основного зобов`язання та зобов`язань передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов договору.
Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцяти денний строк починає підліковуватись з дати, що зазначена у квитанції, яка надається іпотекодержателю відділення зв`язку при відправленні іпотекодавцю листа з вимогою про усунення основного зобов`язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі, що отриманий іпотекодавцем особисто у іпотекодержателя.
Статтею 39 ЗУ «Про іпотеку» передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону. Пунктом 12 договору іпотеки визначено, що за вибором іпотеко держателя застосовується один із способів звернення стягнення на предмет іпотеки – за рішенням суду.
Статтею 12 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року в справі № 372/51/16-ц (провадження № 14-511цс18) зроблено висновок, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (див. висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц). Суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред`явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача (частина перша статті 33 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій). За змістом висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у пункті 36 постанови від 04 вересня 2018 року в справі № 823/2042/16, спір про скасування рішення, запису щодо державної реєстрації речового права на нерухоме майно має розглядатися як спір, що пов`язаний із порушенням цивільних прав позивача на нерухоме майно іншою особою, за якою зареєстроване речове право на це майно. Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача».
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (частини перша та третя статті 13 ЦПК України).
За своєю юридичною природою позов - це матеріально-правова вимога до суду заінтересованої особи (позивача) про здійснення правосуддя в цивільній справі на захист прав, свобод чи інтересів, порушених чи оспорюваних іншою особою (відповідачем).
Право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі передбачено статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та бути адекватним наявним обставинам.
Статтею 175 ЦПК України встановлено, що викладаючи зміст позовної заяви, саме позивач визначає коло відповідачів, до яких він заявляє позовні вимоги.
Відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного право уповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. 
Належним є відповідач, який дійсно є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. 
Відтак, неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати по пред`явленому позову при наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві. 
На позивачеві лежить обов`язок довести, що саме йому належить оспорюване право, а вказаний ним відповідач зобов`язаний виконати покладений на нього законом або договором обов`язок.
Законодавець поклав на позивача обов`язок визначати відповідача у справі і суд повинен розглянути позов щодо тих відповідачів, яких визначив позивач. Водночас якщо позивач помилився і подав позов до тих, хто відповідати за позовом не повинен, або притягнув не всіх, він не позбавлений права звернутись до суду з клопотанням про заміну неналежного відповідача чи залучення до участі у справі співвідповідачів і суд таке клопотання задовольняє. Тобто ініціатива щодо заміни неналежного відповідача повинна виходити від позивача, який повинен подати клопотання. У цьому клопотанні позивач обґрунтовує необхідність такої заміни, а саме, чому первісний відповідач є неналежним і хто є відповідачем належним. Подання позивачем такого клопотання свідчить, що він не лише згідний, але й просить про заміну неналежного відповідача належним.
З урахуванням принципу диспозитивності суд не має права проводити заміну неналежного відповідача належним з власної ініціативи.
Для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом. Установлення цієї умови - підстава для ухвалення судового рішення про відмову в позові. Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Визнати відповідача неналежним суд може тільки в тому випадку, коли можливо вказати на особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача.
Встановлено, що після відкриття провадження у цій справі відповідач ОСОБА_5 помер.
Судом першої інстанції було зупинене провадження у справі до вступу правонаступників померлого відповідача і ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.06.2014 залучено правонаступників померлого відповідача ОСОБА_5 : - спадкоємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с. 145 т.1).
Згідно довідки № 259 від 05.11.2015 (а.с.75 т.2) та довідки №99 від 31.01.2013 померлий відповідач ОСОБА_5 проживав у АДРЕСА_2 , разом з ним зареєстровані та проживали малолітній син ОСОБА_3 , та вітчим ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції малолітній ОСОБА_3 , який фактично прийняв спадщину після смерті ОСОБА_5 , не був залучений до участі у справі як правонаступник померлого відповідача .
Предметом спору у цій справі є звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1 та належала ОСОБА_5 на праві власності, на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 030/11.07/71-408К від 05.11.2007, рішення суду у даному випадку впливатиме на права та обов`язки усіх спадкоємців померлого відповідача, які у встановленому законом порядку прийняли спадщину.
У даному випадку спадкоємцем прав та обов`язків померлого ОСОБА_5 , окрім ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , є його малолітній син ОСОБА_3 , який не залучений до участі у розгляді справи як правонаступник померлого відповідача.
Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі чи залишення заяви без руху, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. Після заміни неналежного відповідача або залучення співвідповідача справа розглядається спочатку в разі її відкладення або за клопотанням нового відповідача чи залученого співвідповідача та за його результатами суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
Пред`явлення позову до неналежного відповідача є підставою для відмови у позові, що не позбавляє позивача права пред`явити позов до належного відповідача.
Отже, суд першої інстанції, на порушення норм процесуального права, ухвалив рішення, яким вирішив спір по суті за неналежного складу відповідачів.
Апеляційний суд у силу своїх процесуальних повноважень, визначених статтями 367, 374 ЦПК України, не має права на залучення на стадії апеляційного розгляду до участі у справі інших осіб, як і повноважень на скасування рішення суду з направленням справи на новий судовий розгляд. 
З огляду на вимоги позову та предмет спору не можна вирішити спір по суті вимог без визначення належного суб`єктного складу учасників справи.
Ці недоліки не можуть бути усунені при розгляді справи апеляційним судом, зв`язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ «Кредитні ініціативи».
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Вирішуючи даний спір, суд усупереч положень норм процесуального права не сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи та не встановив повно фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що відповідно до ст. 376 ЦПК України є  підставами для скасування оскаржуваного судового  рішення суду та  ухвалення  нового рішення  про відмову в задоволенні позову, оскільки без залучення до участі у справі правонаступника померлого відповідача - іпотекодавця ОСОБА_5 - малолітнього ОСОБА_3 неможливо вирішити спір по суті.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, з урахуванням відмови у задоволенні позову судові витрати слід залишити по фактично понесеним.
Керуючись ст. 367, 368, 371, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги ОСОБА_2 , адвоката Завгородньої Вікторії Валентинівни, яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_3 ,  задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.01.2015 скасувати.
У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                         С. М. Єгорова

Судді                                                                О. А. Письменний

                                                                       О. І. Чельник