ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/104/22  Номер провадження 22-ц/814/1214/22	Головуючий у 1-й інстанції Старокожко  В.П.  Доповідач ап. інст. Пилипчук Л. І.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2022 року 	м.Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий суддя Пилипчук Л.І.,
судді Дряниця Ю.В., Чумак О.В.,
секретар Клименко Я.О.,
з участю ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м.Полтава цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на ухвалу Хорольського районного суду Полтавської області від 05 квітня 2022 року, постановлену суддею Старокожко В.П.,
у справі за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність державного виконавця Вишневого відділу державної виконавчої служби у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального Міністерства юстиції (м.Київ),

в с т а н о в и в:
24.01.2022 ОСОБА_1 звернувся в суд зі скаргою, у якій просить визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця Вишневого ВДВС у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального Міністерства юстиції (м.Київ) із примусового виконання судового рішення згідно виконавчого листа, виданого Хорольським районним судом Полтавської області від 28.12.2015 №548/205/16-ц, яка полягає у невиконанні всіх виконавчих дій, передбачених ч.ч.1-4 ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження», з метою забезпечення боржником побачень стягувача із дитиною в порядку, встановленому рішенням суду, а також нездійсненні перевірки виконання його боржником 18, 20 та 22 січня 2022 року в час та місці побачення, визначених судовим рішенням.
В обґрунтування скарги зазначає, що 03.11.2016 Апеляційним судом Полтавської області постановлено рішення у справі №548/205/16-ц, яким встановлено розпорядок та спосіб участі батька у вихованні дитини за місцем проживання позивача, ОСОБА_1 . Указане рішення набуло чинності 26.06.2018 згідно постанови Верховного Суду та є остаточним. Із 03.01.2019 рішення перебувало на примусовому виконанні Хорольського РВ ДВС, ВП №57993352, та 22.06.2021 передано на виконання до Вишневого ВДВС.
Боржником судове рішення ні в добровільному, ні в примусовому порядку не виконується. Виняток становлять окремі періоди, зокрема, 24.10.2020 між сторонами виконавчого провадження, за участі державного виконавця Хорольського РВ ДВС Сальнік О.В., досягнуто домовленість щодо альтернативних способів участі стягувача у вихованні сина, від виконання яких боржниця відмовилась після ухвалення Полтавським апеляційним судом постанови від 10.02.2021 (справа №548/168/19), якою змінено спосіб виконання рішення та зобов`язано стягувача для забезпечення прав дитини та виконання свого обов`язку три рази на тиждень на лічені години їздити із м.Хорол Полтавської області до с.Крюківщина Київської області.
Ним, стягувачем, направлено до поліції 28 заяв із повідомленням про незаконність такого судового рішення, а також оскаржено його в касаційному порядку. Ухвалою Верховного Суду від 29.06.2021 дія постанови апеляційного суду від зупинена до закінчення касаційного провадження. Відтак, виконанню підлягає остаточне рішення суду від 03.11.2016 (справа №548/205/16-ц) та згідно графіку побачень з дитиною чергові його зустрічі з дитиною мали відбутися 18, 20 та 22 січня 2022 року за місцем проживання стягувача, які не відбулися через протиправність дій боржниці та бездіяльність державного виконавця. Останній не здійснив жодної виконавчої дії, спрямованої на перевірку виконання рішення суду боржницею у вказані дати. Зокрема, не перевірив явку ОСОБА_2 за місцем виконання рішення суду, не склав акти за участі сторін ВП та понятих з метою фіксації факту ухилення боржника від виконання судового рішення, хоча вчинення таких дій є обов`язковим з огляду на зміст приписів ч.ч.1-4 ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження».
Із наведених підстав, посилаючись на положення ст.ст.32, 51 Конституції України, ст.ст.142,153,155 СК України, ст.ст.10-12,14,15 Закону України «Про охорону дитинства», ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст.ст.3,8,9,16,18,27 Конвенції про права дитини, а також практику ЄСПЛ у справах «М.С. проти України», «Вишняков проти України», «Кацпер Новаковський проти Польщі», «Пріцция проти Угорщини», «Ген та інші проти України» просить задовольнити вимоги скарги.
Ухвалою Хорольського районного суду Полтавської області від 05.04.2022 скаргу ОСОБА_1 на бездіяльність державного виконавця Вишневого ВДВС у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального Міністерства юстиції (м.Київ) - залишено без задоволення за безпідставністю.
Стягувач ОСОБА_1 оскаржив указану ухвалу в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить ухвалу скасувати та постановити нове рішення, яким вимоги скарги задовольнити. 
Зазначає, що постановою державного виконавця Сальнік О.В. від 22.06.2021 у порядку, визначеному ч.4 ст.25 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий лист №548/205/16-ц передано від Хорольського РВ ДВС до Києво-Святошинського (зараз - Вишневий) ВДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Києв).
Він, ОСОБА_1 , ніколи не висловлював прохання та не надавав згоду посадовим особам ДВС на передачу матеріалів виконавчого провадження та08.07.2021 повідомив Хорольський РВ ДВС про передчасність такого рішення, а також про ухвалу Верховного Суду від 29.06.2021 у справі №548/168/19, надавши її копію, та звернувши увагу на необхідність забезпечення примусового виконання рішення суду по місцю проживання стягувача ум.Хорол. Проте державний виконавець Сальнік О.В. на його заяву не відреагувала та не вжила жодних заходів, спрямованих на повернення виконавчого документу до Хорольського РВДВС для подальшого виконання.
Із 09.09.2021 матеріали ВП №57993352 прийняті до виконання державним виконавцем Вишневого ВДВС Тертичною В.В., яка не забезпечила примусове виконання рішення суду, яке не виконується добровільно.
Беручи до уваги графік побачень з дитиною, встановлений рішенням суду та виконавчим листом, наголошує, що саме 18, 20 та 22 січня 2022 року, за місцем проживання стягувача у м.Хорол, мали відбитися зустрічі із сином, але не відбулися, через протиправність дій боржниці та бездіяльність державного виконавця, яка ним оскаржується та доводиться належними доказами, зокрема актом за підписом свідків, інформацією про подання заяви про злочин, які в порушення вимог ст.ст.263, 265 ЦПК України не були досліджені судом першої інстанції. 
Суд першої інстанції викладеного не врахував та дійшов незаконного і суперечливого висновку, що забезпечувати проведення передбачених законом виконавчих дій у відкритому виконавчому провадженні державний виконавець Тертична В.В. не зобов`язана, натомість, зобов`язана виконувати рішення суду, за яким не відкривалося виконавче провадження та дія якого зупинена Верховним Судом.
Наголошує, що у відповідності до вимог ч.6 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження» виконання боржником рішення має здійснюватися шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням суду, а саме: в м.Хорол за місцем проживання стягувача; згідно ч.ч.1-3 ст.24 цього ж Закону та п.5 Розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 - виконання рішення, яке зобов`язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій, таким чином обов`язок забезпечення примусового виконання такого рішення суду покладено саме на Хорольський РВДВС.
Звертає увагу суду на тривалість порушення прав малолітнього сина на збереження сімейних зв`язків, у понад шість років, а також тривалість невиконання судового рішення, яким встановлено порушення та захищено ці права.
Вважає, що суд першої інстанції формально віднісся до розгляду скарги та залишив поза увагою тривале грубе порушення прав малолітнього сина на піклування з боку батька у встановлений рішенням суду спосіб, що гарантовано п.1 ст.6, ст.8 Конвенції та невиконання державою позитивних зобов`язань.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримав, наполягаючи на її задоволенні.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи. 
Заслухавши доводи ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Судом установлено, що на примусовому виконанні Хорольського РВ ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми) перебувало виконавче провадження ВП №57993352 із примусового виконання виконавчого листа №548/205/16-ц, виданого 28.12.2018 Хорольським районним судом Полтавської області, про встановлення розпорядку та способу участі ОСОБА_1 у вихованні малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : 
-        спілкування з дитиною щовівторка та щочетверга з 17-00 до 19-00 год., за місцем проживання позивача;
-        спілкування з дитиною щосуботи з 10-00 до 17-00 год. за місцем проживання позивача.
       У визначені дні спілкування батька і сина дозволено перебування дитини з батьком без присутності матері.
       У визначені дні спілкування батька і сина, дозволено відвідування дитячих майданчиків, парків, стадіонів, культурно-масових та розважальних заходів.
       Рішенням Хорольського районного суду Полтавської області від 18.06.2020 (справа №548/168/19), змінено раніше визначений спосіб участі батька ОСОБА_1 у вихованні дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлений судовим рішенням у справі №548/205/16-ц, наступним чином:
       Встановлено ОСОБА_1 графік побачень із сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 :
-        спілкування з дитиною щовівторка та щочетверга з 17:00 до 19:00 год. за місцем проживання позивача: АДРЕСА_1 ;
-        спілкування з дитиною щосуботи з 10:00 до 17:00 год. за місцем проживання позивача АДРЕСА_1 .
       У визначені дні спілкування батька і сина дозволено перебування дитини з батьком без присутності матері.
       У визначені дні спілкування батька і сина, дозволено відвідування дитячих розважальних закладів, парків, стадіонів, культурно-масових та розважальних заходів, враховуючи погодні умови та не порушуючи режиму харчування дитини, турбуючись про стан здоров`я, без присутності матері.
       Постановою Полтавського апеляційного суду від 10.02.2021 рішення Хорольського районного суду Полтавської області від 18 червня 2020 року залишено без змін./http://reestr.court.gov.ua/Review/95059251/
       Посилаючись на вказане судове рішення, яким змінено місце побачень батька з дитиною, а також вимоги ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» за змістом якої виконання рішення, що зобов`язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій, державний виконавець Хорольського РВ ДВС Сальнік О.В. постановою від 22.06.2021 ВП №57993352 передала виконавчий лист №548/205/16-ц, виданий 28.12.2018 Хорольським районним судом Полтавської області, у Києво-Святошинський районний відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ)./а.с.10-11/
       Згідно відкритих даних автоматизованої системи виконавчого провадження, ВП №57993352 перебуває на виконанні Вишневого ВДВС у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ).
Відмовляючи у задоволенні скарги та у визнанні протиправними дій та бездіяльності державного виконавця, що полягали в нездійсненні перевірки виконання боржником рішення суду від 03.11.2016 (справа №548/205/16-ц) 18, 20 та 22 січня 2022 року в час та місці побачень згідно виконавчого документа, суд виходив із наступного. 
Відповідне рішення суду частково втратило свою чинність у зв`язку із зміною раніше визначеного способу участі у вихованні дитини згідно рішення суду від 18.06.2020 (справа №548/168/19), яке набуло чинності 10.02.2021 згідно постанови суду апеляційної інстанції. При цьому зупинення дії рішення апеляційного суду згідно ухвали Верховного Суду не змінює визначеного ним способу участі батька у вихованні дитини. 
Апеляційний суд із такими висновками суду першої інстанції не погоджується. При цьому враховує наступне.
Статтею 447 ЦПК України передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено інші права чи свободи.
Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції (ч.1 ст.448 ЦПК України).
Стаття 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає обов`язок виконавця вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
З моменту звернення у належний спосіб до органів виконавчої служби із заявою про відкриття виконавчого провадження стягувач має право розраховувати, що компетентний орган здійснить всі можливі заходи для виконання постановленого судового рішення, що набрало законної сили.
За правилами ч.1 ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Згідно ч.ч.2-4 наведеної норми Закону державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.
Таким чином Закон України «Про виконавче провадження» встановлює певний порядок вчинення виконавчих дій та не надає державному виконавцю права вільного розсуду визначати доцільно чи недоцільно вживати їх взагалі, тому він зобов`язаний вчиняти всіх необхідних заходів для повного та своєчасного виконання рішення суду відповідно до закону, а не крізь призму суб`єктивного сприйняття «доцільності». 
Із матеріалів справи вбачається, що на примусовому виконанні Вишневого відділу державної виконавчої служби у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального Міністерства юстиції (м.Київ) перебуває ВП №57993352, відкрите за виконавчим листом №548/205/16-ц, виданим 28.12.2018 на підставі рішення Хорольського районного суду Полтавської області, в якому стягувачем є ОСОБА_1 , а боржником ОСОБА_2 . 
Тому з урахуванням положень ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вчиняти відповідні дії щодо перевірки виконання боржником судового рішення. 
Між тим, жодних доказів, які б підтверджували виконання державним виконавцем вимог цього Закону щодо проведення виконавчих дій під час виконання рішення про встановлення способу участі батька ОСОБА_1 у вихованні дитини - ОСОБА_3 , суду не надано. Натомість стягувач ОСОБА_1 підтверджує бездіяльність державного виконавця Вишневого ВДВС відповідними актами, складеними ним за участі третіх осіб./а.с.12-14/
Згідно п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.
Таким чином апеляційний визнає необхідним констатувати наявність чинного судового рішення, а саме постанови Полтавського апеляційного суду від 10.02.2021 у справі №548/168/19, яким змінено порядок і спосіб участі батька ОСОБА_1 у вихованні і спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виконавчий лист щодо якого перебуває у провадженні Вишневого ВДВС, на бездіяльність якого подана скарга в даній справі. Однак без пред`явлення вказаного судового рішення до виконання у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», саме по собі таке рішення не припиняє виконання попереднього. 
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню, із постановленням нового рішення про задоволення скарги ОСОБА_1 на бездіяльність державного виконавця.
Керуючись ст.ст.367, 368,369, 374, п.п.3,4 ч.1 ст.376, ст.ст.381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

п о с та н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Хорольського районного суду Полтавської області від 05 квітня 2022 року - скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким скаргу ОСОБА_1 на бездіяльність державного виконавця Вишневого відділу державної виконавчої служби у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального Міністерства юстиції (м.Київ) - задовольнити.
Визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця Вишневого ВДВС у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального Міністерства юстиції (м.Київ) із примусового виконання судового рішення згідно виконавчого листа, виданого Хорольським районним судом Полтавської області від 28.12.2015 №548/205/16-ц, яка полягає у невиконанні всіх виконавчих дій, передбачених ч.ч.1-4 ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження», з метою забезпечення боржником побачень стягувача із дитиною в порядку, встановленому рішенням суду, а також нездійсненні перевірки виконання його боржником 18, 20 та 22 січня 2022 року в час та місці побачення, визначених судовим рішенням.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 03.06.2022.
Головуючий суддя                                                         Л.І. Пилипчук

Судді                                                                         Ю.В. Дряниця

О.В. Чумак