ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" червня 2022 р., м.Київ.           Справа№ 910/18504/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання   Яценко І.В. 
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 14.06.2022 
від позивача:  Ільченко А.П. - представник за довіреністю;
від відповідача: Кувшинова В.П.  - представник за довіреністю (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги  Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 
у справі № 910/18504/21 ( суддя - Курдельчук І.Д.)
за позовом    Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" 
до    1. Акціонерного товариства "Укрпошта" 
       2. Приватного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" 
про    визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та стягнення 380  000,00 грн.

                                                  ВСТАНОВИВ: 
  
Короткий зміст позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" 
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (ЄДРПОУ 41427817) (далі - підприємство, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до 1 Акціонерного товариства "Укрпошта" (ЄДРПОУ 21560045) та Приватного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" (Код ЄДРПОУ 20953647) про визнання Банківської гарантії №16-41544 від 13.08.2018р., яка була видана ПрАТ АБ "ПІВДЕННИЙ" такою, що не підлягає виконанню та стягнення 380    000,00 грн. отриманих на підставі вимоги №421-1 від 18.09.2018 по Банківській гарантії №16-41544 від 13.08.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням АТ "Укрпошта", як замовником, торгів щодо публічної закупівлі на публічному майданчику Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-07-11-001725-b/, обов`язку з надсилання і укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів та, як наслідок, неправомірної вимоги про списання суми за наданою банківською гарантією.

Короткий зміст заперечень відповідача-1- Акціонерного товариства "Укрпошта" проти позову 
Відповідач-1 проти позову заперечував, посилаючись на те, що: 
- ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" безпідставно відмовилось від укладення договору про закупівлю Товару - ДК 021:2015 09120000-6 - Газове паливо (газ для опалення), Ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-11 001725-b, тa у зв`язку з чим Відповідач 2, як Гарант Позивача, перерахував АТ "Укрпошта" Гарантійну суму у розмірі 380 000,00 після одержання письмової вимоги Бенефіціара від 18 вересня 2018 року № 421-1133; 
- непідписання ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС", як переможцем торгів, Договору з АТ "Укрпошта", як замовником торгів, є гарантійним випадком, з настанням якого Гарант повинен виплатити на користь Бенефіціара Гарантійну суму. Отже, підстави для задоволення позову відсутні; 
- оскільки позивач дізнався про списання коштів 03.10.2018, а з позовом звернувся лише 05.11.2021, останнім пропущено встановлений ч.1 статті 257 ЦК України трьохрічний термін позовної давності. У зв`язку із чим, Відповідач 1 просить суд застосувати наслідки спливу строку позовної давності та відмовити у задоволенні позову. 

Короткий зміст заперечень відповідача-2- Приватного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" проти позову 
Відповідач-2 проти позову заперечував, посилаючись на те, що виконуючи законну вимогу відповідача -1, було здійснено виплату та перераховано на користь вiдповiдача-1 грошові кошти у сумі 380 000,00 грн., на виконання умов Банківської гарантії №16-41544 вiд 13.08.2018. При цьому, перерахування грошових коштів було здійснено з дотриманням норм чинного законодавства та умов Банківської гарантії №16-41544 від 13.08.2018, у зв`язку з чим, будь-які підстави для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача-1 на користь позивача грошових коштів у сумі 380 000,00 грн. і визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню - відсутні.
 
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" до  Акціонерного товариства "Укрпошта" та  Приватного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та стягнення 380 000,00 грн. відмовлено повністю. 
Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що: 
-   позивач вчинив дії щодо ухилення від укладення договору; 
- відмова від укладення договорів є вольовою дією, однак обставини справи підтверджують вчинення позивачем дій спрямованих на відмову від укладення договорів за результатами закупівлі; 
- суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість посилань позивача на те, що відповідач 1 не мав права відхиляти тендерні пропозиції позивача на підставі того, що останній відмовився від підписання договорів про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації; 
- суд першої інстанції не застосував  заявлені відповідачем-1 наслідки спливу строку позовної давності з тих підстав, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог позивача з підстав їх недоведеності та необґрунтованості.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" подало апеляційну скаргу, в якій просить суд  поновити строк на апеляційне оскарження, відкрити апеляційне провадження у справі та скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі № 910/18504/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми  процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи. 
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного: 
            - відповідно до ч.2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на період правовідносин між сторонами) замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
- згідно п.2 ч.І ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на період правовідносин між сторонами) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо  переможець процедури закупівлі: -відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; -не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 
- даний перелік є вичерпним і розширенню не підлягає; 
- із системного аналізу Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що саме на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, в той час як відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів; 
- єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме Учасника торгів, а не Замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону»; 
- тендерна документація відповідача не містить вимог щодо порядку укладення договору; 
- відповідачем не направлялось на адресу позивача підписаного та оформленого в установленому порядку проекту договору на підписання; 
- відповідач не мав права кваліфікувати дії позивача як відмову від підписання договору, зважаючи на те, що позивачу не було направлено проекту договору, відповідно, не існувало документу, який би позивач міг погодити та підписати; 
- саме відповідач фактично відмовився від підписання договору, яка полягала у бездіяльності відповідача, а саме у ненаправленні на адресу позивача належним чином оформленого та підписаного договору про закупівлю. 

Узагальнені доводи відзиву Акціонерного товариства "Укрпошта" на апеляційну скаргу
23.05.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача -1 надійшов відзив на апеляційну скаргу,  який надіслано засобами поштового зв`язку, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому відповідач просить апеляційну скаргу   залишити без задоволення, а рішення  суду першої інстанції  - без змін.
Доводи відповідача у відзиві зводяться до  того, що: 
- відмова від укладення договорів є вольовою дією, однак обставини справи підтверджують вчинення позивачем дій спрямованих на відмову від укладення договорів за результатами закупівлі; 
- судом першої інстанції було досліджено та об`єктивно оцінено листи АТ «Укрпошта» №421-1127 та №421-1126 від 12.09.2018, як ініціатива Відповідача 1 щодо укладення з позивачем Договору; 
-  суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, позовні вимоги є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню; 
- позивачем не було оскаржено рішення тендерного комітету АТ «Укрпошта», оформлене протоколом від 17 вересня 2018 року № 5, яким була відхилена тендерна пропозиція ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС», на підставі п.2 ч. 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на період правовідносин між сторонами), оскільки переможець відмовився від укладення договору про закупівлю.

Узагальнені доводи відповіді Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" на відзив 
10.06.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач вказував про те, що тендерна документація не містила порядку укладення договору. Враховуючи приписи ст. 7 Цивільного кодексу України, саме на відповідача-1, як замовника закупівлі, покладається обов`язок надати проект договору, запропонований до укладення. 

 Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.05.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022  у справі № 910/18504/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.05.2022 задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду  міста Києва від 22.02.2022 у справі № 910/18504/21 та  поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" зазначений строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі № 910/18504/21, зупинено дію Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі № 910/18504/21, розгляд справи призначено на 14.06.2022. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022  задоволено  клопотання Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний"   про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами суду

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
          В судове засідання 14.06.2022 з`явились представники позивача (скаржника) та відповідача (в режимі відеоконференції). 
В судовому засіданні 16.06.2022 представник позивача (скаржника) надав пояснення по суті спору та по суті апеляційної скарги,  просив апеляційну скаргу - задовольнити, а оскаржуване судове рішення скасувати та  ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
          Представник відповідача надав пояснення по суті спору,  і з урахуванням доводів поданого відзиву на апеляційну скаргу, заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу - відхилити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін як таке, що ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 

          Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції,  11.07.2018 Акціонерним товариством "Укрпошта" оголошено публічну закупівлю по закупівлі газового палива. Оголошення про публічну закупівлю було оприлюднено на публічному майданчику Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-07-11-001725-b. Публічній закупівлі було присвоєно реєстраційний ідентифікатор: UA-2018-07-11-001725-b.
Згідно п.4.3, 4.4. Розділу І Тендерної документації, планувалась закупівля 3,5 млн.куб.м природного газу строком поставки протягом 10 (десять) робочих днів з дати підписання Договору.
Відповідно до п.1 розділу III Тендерної документації, учасник закупівлі повинен розмістити в електроннiй системі закупівель Prozorrо всі документи, передбачені тендерною документацією, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
21.08.2018 року відбувся аукціон UA-2018-07-11-001725-b. по оголошеній АТ "Укрпошта" публічній закупівлі.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 4 від 23 серпня 2018 року, пропозицію ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з ціною 36960000,00 грн. визнано найбільш економічно вигідною, в зв`язку з чим, вказаного учасника Закупівлі визнано переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укладення з ним вiдповiдного договору купівлі - продажу природного газу (надалі - Договір).
Згідно ч.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на період правовідносин між сторонами) замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгiв протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Отже, оскільки рішення про визначення переможця прийнято 23.08.2018, то останнім днем підписання договору є 12.09.2018. 
Проте, матеріалами справи підтверджується, і що не заперечувалось учасниками спору, в період з 23.08.2018 до 12.09.2018 - Договір підписано не було. 
Крім того, належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76,77 Господарського процесуального кодексу України перемовин/пропозицій щодо укладення Договору/ листування сторін, у вказаний період, до 12.09.2018, - до матеріалів справи сторонами не надано ні станом на момент розгляду справи судом першої інстанції, ні станом на момент апеляційного провадження у справі.
Відповідно до листа AT "Укрпошта" вiд 12.09.2018 №421-1126 (надісланого засобами електронного зв`язку за адресою tender.urg@gmail.com), запропоновано ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" надати на адресу АТ "Укрпошта" підписаний повноважною особою та скріплений печаткою ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" проект договору купівлі-продажу природного газу згідно умов тендерної документації у строк до 17:30 год. 12.09.2018.
У відповідь на вказаний лист, ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" 12.09.2018 через електронну пошту tender.urg@gmail.com надіслано лист №622 від 12.09.2018 згідно якого вказано про те, що Замовником закупівлі не надано всі необхідні документи відповідно до чинного законодавства та правил постачання природного газу, а саме: реєстраційні документи та інші документи передбачені правилами постачання природного газу. Та вказано, у зв`язку із вказаним, вини ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" в можливому не укладенні Договору не має.
У відповідь на вказаний вище лист №622 від 12.09.2018, АТ "Укрпошта" засобами електронного зв`язку направило лист №421-1127 від 12.09.2018 в якому ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" повідомлено, що усі реєстрацiйнi документи ПАТ "Укрпошта" розміщені на офіційному сайті Товариства за посиланням https://ukrposhta.ua/statutni-dokumenti/, a також повідомлено про готовність додатково надати під час підписання договору належним чином завірені усi статутнi документи АТ ""УКРПОШТА", та повторно запропоновано повноважному представнику ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з`явитися у приміщення АТ "Укрпошта" (вул. Хрещатик, 22, м. Київ, 01001) для особистого підписання Договору купівлі продажу природного газу у термін до 21 год. 00 хв. 12 вересня 2018 року, де буде присутній генеральний директор ПАТ "Укрпошта" з печаткою Замовника або в зазначений термін надати оригінал підписаного з боку ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та скріпленого печаткою (за наявності) проекту Договору.
Проте,  справи підтверджується, і що не заперечувалось учасниками спору, 12.09.2018 Договір підписано не було. 
Відповідно до протоколу відхилення тендерного комітету АТ "УКРПОШТА" №5 від 17.09.2018, тендерна пропозиція ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" - відхилена, на підставі п.2 ч.1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки переможець відмовився від укладення договору про закупівлю.
При цьому, згідно статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендернiй документаці вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
В порядку виконання зазначеної норми та вимог п. 2 розділу з Тендерної документації по Закупівлі, в порядку забезпечення своєї тендерної пропозиції, ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" надало гарантію ПАТ "АКЦІОНЕРНИЙ БАНК "ПІВДЕННИЙ" (далі - Гарант) від 13.08.2018 року № 16-41544 у вигляді електронного документу "Банківська гарантія №16-41544" (надалі - Гарантія), яка діяла до " 28" грудня 2018 р. включно.
Відповідно до Гарантії, Гарант зобов`язався виплатити Бенефіціару суму у розмiрi 380 000,00 грн. пiсля одержання письмової вимоги Бенефіціара, в якій буде посилання на підставу, зокрема, не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.
24.09.2018 АБ "Південний" одержано вимогу вих. № 421-1133 від 18.09.2018 щодо сплати на користь Акціонерного товариства "УКРПОШТА" 380 000,00 грн. за наданою Банкiвською гарантією.
Листом вих. №14-47033 від 25.09.2018 Акціонерним банком "Південний" доведено до відома ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" сутність вимоги щодо сплати на користь Бенефiцiара коштів у розмірі 380000,00 грн. за наданою Банківською гарантією та надано копію вимоги вих. № 421 1133 вiд 18.09.2019 року. Також, Акціонерний банк "Південний" звернувся до ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з проханням перевірити викладені у вимозі вих.№ 421-1133 вiд 18.09.2019 факти й одразу ж повідомити свою думку про дійсність викладених в нiй вiдомостей. 
27.09.2018 Банком було здійснено виплату за Банківською гарантією на користь Бенефiцiара - Акцiонерного товариства "УКРПОШТА" в сумі 380 000,00 грн. за рахунок коштів самостійно розміщених Принципалом на рахунку покриття Банківської гарантії № 16 41544. 
Листом вих.№16 48089 від 03.10.2018, який був отриманий позивачем 03.10.2018, банк повідомив позивача про здійснення оплати за Банківською гарантією в сумі 380  000,00 грн. 

          Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд  дійшов наступних висновків. 
Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Умовами тендерних документацій встановлено вимогу про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639.
Як підтверджується наявними матеріалами справи, 13.08.2018, Акціонерний Банк "Пiвденний" за звененням Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" видав на користь Акціонерного товариства "УКРПОШТА" банківську гарантію вих. N 16-41544 в сумі 380 000,00 (триста вісімдесят тисяч) гривень 00 копійок. Вказана гарантія була надана у забезпечення зобов`язань Принципала перед Бенефіціаром як учасника торгiв (ідентифікатор електронній системі публічних закупівель Prozorro N UA-2018-07-11-001725-b) щодо закупівлі ДК 021:2015-09120000-6 газове паливо (газ для опалення).
Частина 1 статті 200 Господарського кодексу України визначає, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Згідно із ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України, зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
У відповідності до ст. 560 Цивільного кодексу України, за гарантією банк (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Вiдповiдно до Тендерної документації Відповідача 1, умов Банківської гарантії №16-41544 від 13.08.2018р., а також закріплено у ч.3 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:
- вiдкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендернi пропозиції вважаються чинними;
- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгiв, договору про закупівлю;
- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;
- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Згідно з ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
У відповідності до ч. 3 ст. 563 Цивільного кодексу України, у вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту.
Згідно із наведеними приписами законодавства та умов банківської гарантії вбачається, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. За відсутності порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією відповідальність гаранта не настає.
Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на період правовідносин між сторонами), у разі відмови переможця торгiв вiд підписання договору про закупівлю вiдповiдно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом України "Про публічні закупівлі", або ненадання переможцем документів, що підтверджують вiдсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції па період правовідносин між сторонами), замовник вiдхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав документи, що підтверджують відсутність підстав. передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Визначенням переможця торгів та прийняттям рішення про намір укласти договір про закупівлі, замовник повністю приймає зустрічні пропозиції переможця та погоджується на укладення договору. 
В свою чергу, переможець конкурсу погоджується на укладення договору в редакції, що міститься в тендерній документації, є її невід`ємним додатком.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та з чим погоджується суд апеляційної інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС", як переможець процедури торгів, - не вчинив дій щодо укладення договору із замовником., і наявні матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні ст. ст. 76,77 Господарського процесуального кодексу України укладення такого договору. 
Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з обґрунтованими та правомірними висновками суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінні т. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України  звернення позивача до відповідача 1 із вимогами щодо надання пропозицій/ проектів/ можливих змін/ узгоджень/ додаткових документів/ відомостей чи ініціювання переговорів щодо укладення такого договору.
Натомість, як свідчать листи АТ "Укрпошта" №421-1127 та №421-1126 від 12.09.2018, останнім вживались вольові дії щодо укладення з ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" договору купівлі-продажу природного газу згідно умов тендерної документації. зокрема, запропоновано час, місце, повідомлено про готовність уповноважених осіб замовника укласти договір, що в сукупності підтверджує правомірність висновків суду першої інстанції стосовно оцінки вказаних обставин як ініціатива відповідача 1 щодо укладення з позивачем Договору. Натомість, позивач ухилився від укладення відповідного договору, а також не вчинив жодних дій, які б підтверджували ініціативу у їх укладенні.
При цьому, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи зазначає, що позивач не погоджується з тим, що за Банківською гарантією на користь замовника закупівлі були перераховані спірні кошти в сумі 380  000,00 грн. 
В свою чергу, за умовами Банківської гарантії  чітко визначено, що гарант (Акціонерний Банк "Пiвденний") зобов`язався виплатити бенефіціару (на користь Акціонерного товариства "УКРПОШТА") безумовно та безвідклично суму у розмірі 380  000,00 грн. після одержання письмової вимоги бенефіціара,в якій буде посилання на одну з наступних підстав, зокрема, не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.
Таким чином, умовою виплати Банківської гарантії чітко визначено: не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю. В свою чергу,  умови вказаної Гарантії не містять будь-яких застережень щодо впливу саме підстав непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, на обов`язок виплати гарантії. Таким чином, сам факт непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю у визначений строк - і є підставою для виплати Банківської гарантії, що і було здійснено правомірно відповідачем2 на користь відповідача1 на виконання  зобов`язань, обумовлених Гарантією, і що узгоджується з приписами ст. 200 Господарського кодексу України, ст. 560 Цивільного кодексу України. 
З огляду на викладене вище, доводи скаржника про те, що із системного аналізу Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що саме на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, в той час як відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів - судом апеляційної інстанції відхиляються саме як підстава для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції. 
Також, суд апеляційної інстанції здійснюючи оцінку вказаного доводу зазначає і про те, що фактично позивач не погоджується з відхиленням його тендерної пропозиції саме внаслідок не підписання відповідного договору у встановлений строк, що жодним чином не змінює та не скасовує обов`язок, обумовлений у Банківській гарантії, щодо необхідності здійснення банком виплати саме внаслідок настання факту непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, без будь-яких застережень, зокрема і щодо підстав такого не підписання.
При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується також з висновками суду першої інстанції про те, що  відмова від укладення договорів - є вольовою дією, однак обставини справи підтверджують вчинення позивачем дій спрямованих на відмову від укладення договорів за результатами закупівлі, у зв`язку з чим посилання позивача на те, що відповідач 1 не мав права відхиляти тендерні пропозиції позивача на підставі того, що останній відмовився від підписання договорів про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації - є необгрунтованими.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими твердження відповідача-1 про те, що позивачем не було оскаржено рішення тендерного комітету АТ «Укрпошта», оформлене протоколом від 17 вересня 2018 року № 5, яким була відхилена тендерна пропозиція ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС», на підставі п.2 ч. 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на період правовідносин між сторонами), оскільки переможець відмовився від укладення договору про закупівлю.
Крім того, скаржником в апеляційній скарзі з посиланням на приписи ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, зазначено про необхідність врахування при вирішенні спору правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 01.02.2018 у справі № 922/1999/17, від 06.02.2020 по справі № 904/4036/18, від 01.06.2021 по справі № 910/840/20, від 15.04.2021 по справі № 910/836/20.
Так, у постанові Верховного Суду від 01.02.2018 у справі № 922/1999/17 предметом позовних вимог виступали вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним Протоколу №35_6 від 12.04.2017р. та про спонукання укласти договір про закупівлю послуг, у редакції позивача (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 14.07.2017р.).  
У постанові  Верховного Суду від 06.02.2020 по справі № 904/4036/18 предметом позовних вимог виступали вимоги позивача до відповідача про - про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018;    про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між відповідачем (замовником) та позивачем (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого позивачем.
У постанові Верховного Суду від 01.06.2021 по справі № 910/840/20 предметом позовних вимог виступали вимоги позивача до відповідача визнати незаконним та скасувати рішення відповідача про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 324/19 Т; стягнути з АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на користь ТОВ "ВМ Трейдер" 32854,40 грн збитків, які включають в себе: 28080,00 грн упущеної вигоди та реальні збитки, а саме: 1700,00 грн - вартість послуг з використання системи електронних закупівель; 1151,28 грн - страховий платіж згідно договору страхування; 1914,12 грн - страховий платіж згідно договору страхування.
У постанові Верховного Суду від 15.04.2021 по справі № 910/836/20 предметом позовних вимог виступали вимоги позивача до відповідача про визнання незаконним та скасувати рішення АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва"                             АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т; стягнення з АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" на користь ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" 44 525,29 грн збитків, з яких: 39 751,20 грн упущена вигода, 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору).
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції встановив, що вимоги позивача у даній справі та предмети спору, як і субктний склад сторін та матеріально-правоід предмети позовів - є відмінними, а отже посилання скаржника на вказані постанови є нерелевантними в контексті правовідносин даного спору. 
При цьому, як повторно наголошує\ суд апеляційної інстанції, позивачем у даному спорі заявлені вимоги  стосовно визнання такою, що не підлягає виконанню , банківська гарантія та стягнення суми, виплаченої за банківською гарантією, а отже, спірні правовідносини передбачають їх первісне регулювання саме приписами ст. 200 Господарського кодексу України, ст. 560 Цивільного кодексу України. 
Стосовно заявленого до застосування строку позовної давності, суд апеляційної інстанції зазначає натупне.
Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Відповідно до положень статей 256, 257 Цивільного кодексу  України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.  
За частиною 1 статті 261 Цивільного кодексу  України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
За змістом частини 1 статті 261 Цивільного кодексу  України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини 5 статті 267 Цивільного кодексу України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску позовної давності.
Доводи відповідача-1 про застосування позовної давності, обгрунтовано відхилені судом першої інстанції з тих підстав, що суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач. Аналогічний правовий висновок щодо застосування позовної давності викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 369/6892/15-ц.
Отже, усі доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86  Господарського процесуального кодексу України, яким  відмовлено у задоволенні позовних вимог. 
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що  учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Статтею  86  Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.  Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що  доводи скаржника  викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у  зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі № 910/18504/21, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги. 
Крім того, дія оскаржуваного рішення підлягає поновленню, оскільки його дію було зупинено ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.05.2022, і за наслідками апеляційного розгляду оскаржуване рішення залишено без змін.
    
  Розподіл судових витрат
Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на  скаржника. 

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС"  на рішення  господарського суду  міста Києва від 22.02.2022 у справі № 910/18504/21 - залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду  міста Києва від 22.02.2022 у справі № 910/18504/21 -   залишити без змін
3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2022 у справі № 910/18504/21.
4. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.
5. Матеріали справи № 910/18504/21 повернути до Господарського суду м. Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                А.Г. Майданевич

Повний текст постанови підписано 07.07.2022.