Справа № 943/131/22                                Головуючий у 1 інстанції: Журибіда Б.М. 
Провадження № 33/811/361/22                                Доповідач: Партика І. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2022 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Партики І.В., за участі представника ОСОБА_1 адвоката Малиняка Віктора Андрійовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу адвоката Малиняка Віктора Андрійовича, подану в інтересах ОСОБА_1 на постанову Буського районного суду Львівської області від 18 березня 2022 року, 

встановив:

цією постановою, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього стягнення у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 496,2 грн.
       Відмовлено у задоволенні клопотання адвоката Малиняка В.А. про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Згідно постанови, ОСОБА_1 , 23 січня 2022 року о 00.45 год. в смт. Красне по вул. Ів.Франка, 35, Золочівеького району, Львівської області, керував автомобілем марки «Мерсекдес Бенц». д.н.з.  НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рога, порушення координації рухів, незв`язна мова). Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку на місці зупинки та у медичному закладі, відмовився під відеозапис, чим порушив п. 2.5 ПДР України 
Не погоджуючись з даною постановою адвокат Малиняк В.А., в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить, скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що постанова суду першої інстанції прийнята з порушенням норм процесуального та матеріального права.
Наголошує, що у працівників поліції не було підстав для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, в матеріалах справи відсутнє направлення водія для огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичний заклад.
ОСОБА_1 , не перебував в стані алкогольного сп`яніння, а також жодного разу не висловив усної чи письмової відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі. Працівниками поліції не надано належних та допустимих доказів факту відмови ОСОБА_1 , від проходження огляду на стан сп`яніння.
Окрім того, в матеріалах справи відсутні свідки відмови ОСОБА_1 , від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, так само як і відеозапис цієї відмови.
Водій на місці зупинки транспортного засобу працівниками поліції на стан алкогольного сп`яніння не перевірявся.
Звертає увагу, що працівниками поліції порушено вимоги ст. ст. 266, 265-2 КУпАП, щодо відсторонення особи від керування транспортним засобом та його тимчасового затримання, а відеозапис долучений до матеріалів справи є недопустимим доказом.
ОСОБА_1 в судове засідання апеляційної інстанції не прибув, його представник адвокат Малиняк В.А. просив проводити розгляд справи у його відсутність, оскільки його довіритель займається волонтерською діяльністю та не може прибути в судове засідання.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожна особа має право на справедливий суд.
Європейський суд з права людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Відповідно до положень ст. 268 КУпАП, неявка особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення не перешкоджає розгляду справи.
З метою забезпечення розумних строків розгляду справи, з урахуванням належного повідомлення про судове засідання та клопотання адвоката, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності ОСОБА_1 .
Окрім того, участь у судовому засіданні з розгляду питання щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП є правом, а не обов`язком особи, що притягується до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 130 КУпАП України встановлено відповідальність як за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, так і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Пунктом 2.5 ПДР України встановлено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Тобто об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є керування транспортним засобом у стані сп`яніння (алкогольного чи наркотичного) або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а також відмова осіб від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, при розгляді даної справи, не дотримався зазначених вимог закону, повно й всебічно не з`ясував усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.
Так, відповідно до п.п. 6, 7 розділу І «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 9 листопада 2015 року №1452/735 (далі - Інструкція) огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я).
Відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння чи під дією лікарських засобів підлягають оглядові на стан сп`яніння, який проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, чи іншого сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Апеляційним судом встановлено, з відеозапису долученого до матеріалів справи, що ОСОБА_1 було зупинено працівниками поліції за порушення ПДР України, після чого водієві було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на приладі «Драгер», на який водій погодився.
Відповідно до п. 2 розділу I Інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі – поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
З відеозапису встановлено, що працівниками поліції, не було повідомлено ознак алкогольного сп`яніння водієві, які необхідні для проведення огляду на приладі «Драгер» чи в медичному закладі. Окрім того, з матеріалів справи встановлено, що водій на місці зупинки транспортного засобу працівниками поліції на стан алкогольного сп`яніння не перевірявся, також в матеріалах справи відсутні докази відмови водія від проходження такого огляду на місці зупинки чи в медичному закладі.
ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі, проте матеріали справи не містять відомостей, про його скерування для проходження такого огляду, окрім того з відеозапису не можливо встановити чи складалося працівниками поліції скерування на огляд.
Відповідно до п. 8 розділу 2 Інструкції форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Є слушним посилання сторони захисту на те, що у матеріалах справи відсутнє направлення до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану сп`яніння, де б були зазначені ознаки алкогольного сп`яніння, що свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння.
Не виконання вказаних дій, свідчить про порушення порядку проведення огляду водія на стан сп`яніння та вказує на формальний підхід службових осіб до виконання свої обов`язків.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Склад правопорушення - наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. 
У рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.
Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 1 ст. 7 КУпАП також визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Отже, постанова суду першої інстанції, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП підлягає скасуванню, а провадження у справі слід закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

апеляційну скаргу адвоката Малиняка Віктора Андрійовича, подану в інтересах ОСОБА_1 задоволити.
Постанову Буського районного суду Львівської області від 18 березня 2022 року якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова є остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя                                          Партика І.В.