Справа № 130/3509/21
Провадження № 22-ц/801/867/2022
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції Грушковська Л. Ю.
Доповідач:Оніщук В. В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року	Справа № 130/3509/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача: Онішука В.В.,
суддів: Копаничук С.Г., Медвецького С.К.,
за участю секретаря судового засідання - Олійник Г.Є.,

учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: Акціонерне товариство «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця», 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань №2 цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» на рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 березня 2022 року, ухвалене у складі судді Грушковської Л.Ю., у залі суду,

встановив:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за період відсторонення від роботи.
Позов мотивований тим, що він із 2003 року працює начальником відділення пожежного потягу у Козятинському загоні воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця».
Наказом начальника загону №НОР.2.2/372 від 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 від роботи відсторонено до моменту усунення ним причин відсторонення, тобто з підстав відсутності щеплення від COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання для проведення щеплення.
Позивач зазначає, що даний наказ є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він порушує його конституційне право на працю. Щеплення від COVID-19 не встановлено, як обов`язкове, а тому відсторонення працівника є безпідставним. Відмова працівника від вакцинації не може вважатись порушенням трудової дисципліни, а відповідно і підставою для відсторонення працівника від роботи. Необхідною умовою проведення експерименту над людиною (будь-якого) є добровільна згода останньої.
Звернувшись в суд із даним позовом, ОСОБА_1 просив скасувати наказ від 08 грудня 2021 року про відсторонення від роботи, поновити на його на посаді та стягнути заробітну плату за період відсторонення від роботи.
Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 березня 2022 року позов  ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» №НОР.2.2/372 від 08.12.2021 «Про відсторонення від роботи».
Поновлено ОСОБА_1 на роботі начальником відділення пожежного потягу станції Жмеринка виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця». 
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 32 883,00 грн та на користь держави судовий збір в розмірі 908,00 грн. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсторонення позивача від роботи є втручанням у його право на працю, яке дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належить і наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, тому вимога відповідача не ґрунтується на вимогах закону і, як наслідок, наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є незаконним.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, Акціонерне товариство «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу, у якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи, а також через неправильне застосування норм матеріального права. В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повістю.
Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що судом невірно трактовано наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, і що в даному випадку відсторонення позивача від роботи ґрунтувалося на вимогах та у спосіб передбачений законом, а тому його право на працю не було порушено.
Від позивача впродовж встановленого апеляційним судом строку надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
В судовому засіданні ОСОБА_1 щодо задоволення апеляційної скарги заперечував, надавши при цьому відповідні пояснення. 
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причин неявки не повідомив, а тому згідно вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України його неявка не перешкоджає розгляду справи.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, що з`явилися, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Згідно з частиною першою статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.
Так, судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 2003 року працює начальником відділення пожежного потягу Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 9-10).
Згідно з наказом №НОР.2.2./372 від 08.12.2021 «Про відсторонення від роботи» відсторонено ОСОБА_1 від роботи начальником відділення пожежного потягу Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» на  час відсутності щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати.
08.12.2021 ОСОБА_1 ознайомився з  даним наказом (а.с. 7-8).
Згідно з довідкою про доходи, виданою Виробничим підрозділом Козятинський загін воєнізованої охорони Регіональної філії «Південно - Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» від 08.12.2021 ОСОБА_1 за період з червня 2021 року по листопад 2021 року отримав заробітну плату в розмірі 90 397,76 грн (а.с. 11). 
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Зміст права на працю включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.
Відсторонення працівника від роботи можливе лише за підстав, що визначені законодавством, зокрема у ст. 46 КЗпП України (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі №761/12073/18).
Правовий висновок про те, що ст. 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи, висловлено Верховним Судом у постанові від 23 січня 2019 року у справі №755/6458/15-ц.
За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Згідно ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551) встановлено, що профілактичні щеплення здійснюються в кабінетах щеплень, які створюються як окремий структурний підрозділ лікувально-профілактичного та/або амбулаторно-поліклінічного ЗОЗ та діють при медичних кабінетах дошкільних навчальних закладів, середніх навчальних закладів І-ІІІ ступенів, загальноосвітніх шкіл-інтернатів, професійно-технічних закладів, вищих навчальних закладів І-ІV рівнів акредитації, у медичних пунктах підприємств.
Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою:
-в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень;
-у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах заздалегідь інформують батьків або осіб, що їх замінюють, про проведення імунізації дітей, які підлягають профілактичному щепленню.
Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.  При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань.
Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.
У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025-3/о, № 026/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Інструкцією щодо організації епідеміологічного нагляду за несприятливими подіями після імунізації при застосуванні вакцин, анатоксинів та алергену туберкульозного, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 жовтня 2011 року за № 1162/19900.
У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ.
Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.
Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
У кожному Кабінеті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.
З матеріалів справи слідує, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стала його відмова надати відомості про щеплення проти COVID-19 у строк до 08 грудня 2021 року.
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є зокрема Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII(далі - Конвенція). Згідно із статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законності підстави для звільнення покладається на роботодавця.
З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється законність звільнення, обов`язок доведення правомірності звільнення працівника покладається на роботодавця. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23 січня 2018 року у справі №273/212/16-ц.
Відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, таким щепленням на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;  закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;  підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;  установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;  підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83;  органів місцевого самоврядування;  закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності;  комунальних підприємств, установ та організацій. 
Наказ МОЗ №2153 від 04 жовтня 2021 року, по суті, визнав обов`язковим щеплення від COVID-19 для певних професій, зокрема і для професії позивача.
Згідно Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» повноваження у сфері захисту населення від інфекційних хвороб  покладаються на Кабінет Міністрів України, Раду міністрів Автономної Республіки Крим і місцеві органи виконавчої влади,  центральні органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.
Відповідно до даних норм закону роботодавець має сприяти проходженню профілактичного щеплення. Керівники державних органів, підприємств, установ та організацій мають забезпечити контроль за обов`язковими профілактичними щепленнями проти COVID-19 працівників та держслужбовців, категорії яких передбачені переліком у наказі №1253.
На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон).
Згідно зі ст. 7 Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.
Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Згідно ст. 31 Закону посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.
Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).
Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.
Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року
Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, працівникам до яких відноситься позивач, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.
Відповідачем не доведено, що позивач відмовився або ухилився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19. Також не доведено, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом.
Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти на які посилався відповідач, а тому останній у порушення вимог закону відсторонив позивача від роботи.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у даному конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення його від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи.
Доводи апеляційної скарги за своїм змістом зводяться до незгоди заявника з наданою судом оцінкою зібраних у справі доказів та встановлених на їх підставі обставин, спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів і обставин, в тому контексті, який на думку відповідача свідчить про наявність правових підстав для відмови у задоволенні заявлених позивачем вимог та судового захисту його прав у обраний ним спосіб.
Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд виходить із того, що у даному випадку встановлено, що відповідач безпідставно відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі №761/12073/18 (провадження №61-13444св19) зроблено висновок, про те, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».
Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Враховуючи те, що позивач ОСОБА_1 був відсторонений від роботи 09 грудня 2021 року і відповідно до довідки Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 08 грудня 2021 року  (а.с. 11) за останні два місяці, що передували відстороненню, ОСОБА_1 пропрацював 42 робочі дні та сукупно отримав 24 230,13 грн, середньоденна зарплата становить 24 230,13:42= 576,90 грн.
Середньомісячна кількість робочих днів (у жовтні - 20 робочих днів і у листопаді - 22 робочих днів) становить 21 робочий день за кожен місяць відсторонення.
З урахуванням того, що позивача ОСОБА_1 відсторонено від роботи 09 грудня 2021 року і відсторонення тривало по день прийняття судом рішення про його незаконність, а саме до 02 березня 2022 року, тому загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється починаючи 09 грудня 2021 року по 02 березня 2022 року включно і складає 57 робочих днів.
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків начальника відділення пожежного потягу станції Жмеринка виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» складає 32 883,30 грн. (576,90 грн. х 57 днів) і підлягає стягненню з відповідача.
Суд першої інстанції правильно обрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Також, з урахуванням наведеного вище, і приймаючи до уваги те, що оспорюваним наказом позивача позбавлено професійної взаємодії та засобів для існування на невизначений строк, обмежено право на працю за обраною спеціальністю, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення вимоги позивача про зобов`язання відповідача виплатити йому середній заробіток за час відсторонення від роботи (вимушеного прогулу).
За змістом ст. 235 КЗпП працівник повинен бути поновлений на попередній роботі виключно у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу.
Звертається уваги на те, що ОСОБА_1 не звільнений з роботи, при цьому визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи передбачає поновлення права позивача на працю.
Отже, вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі є безпідставними та задоволенню не підлягають. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, допустив порушення норм матеріального права, його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування рішення суду в цій частині з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог про поновлення на роботі, а в іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.
Згідно з частиною 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Скасування судового рішення в частині поновлення позивача на роботі не вливає на розподіл судових витрат. 
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції слід віднести за рахунок відповідача.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, Вінницький апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» задовольнити частково.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 березня 2022 року в частині вирішення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі скасувати й ухвалити в цій частині нове судове рішення.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про поновлення на роботі відмовити.
В іншій частині рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 березня 2022 року залишити без змін.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести за рахунок Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця».
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий:                                                        В. В. Оніщук

Судді:                                                                 С. Г. Копаничук

                                                                        С. К. Медвецький