Постанова
Іменем України
 
18 травня 2022 року
м. Київ
 
справа № 398/450/20
провадження № 61-6814св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),  
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Обласне комунальне виробниче підприємство «Дніпро-Кіровоград»,  
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1  на постанову Кропивницького апеляційного суду від 24 березня 2021 року у складі колегії суддів: Єгорової С. М., Чельник О. І., Черненка В. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Зміст вимог позовної заяви 
 
У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» (далі - ОКВП «Дніпро-Кіровоград») про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що на підставі наказу підприємства від 28 лютого 2007 року № 32-к з 01 березня 2007 року її прийнято до абонентського відділу КП «Олександрія-водоканал» на посаду бухгалтера.
 
01 квітня 2009 року її переведено у межах відділу на посаду контролера водопровідного господарства 3 розряду (наказ від 31 березня 2009 року № 22-к).
 
Наказом КП «Олександрія-водоканал» від 12 липня 2011 року № 60-к її переведено на посаду комірника підприємства.
 
Згідно з рішенням Кіровоградської обласної ради від 23 вересня 2011 року № 189 з 01 квітня 2012 року КП «Олександрія-водоканал» реорганізовано шляхом приєднання до ОКВП «Дніпро-Кіровоград».
 
Того ж дня її відповідно до наказу підприємства від 01 квітня 2012 року № 50-к зараховано до штатного складу Олександрійського водопровідно-каналізаційного господарства ОКПП «Дніпро-Кіровоград» на посаду комірника служби з будівництва й експлуатації будівель та споруд.
 
У подальшому наказом від 01 листопада 2013 року № 147-к її переведено на посаду комірника господарчої дільниці з 01 листопада 2013 року.
 
28 жовтня 2019 року їй вручено наказ підприємства від 28 жовтня 2019 року № 186 про скорочення з 31 грудня 2019 року у штатному розкладі посади комірника господарчої дільниці Олександрійського ВКГ.
 
Листом ОКВП «Дніпро-Кіровоград» від 28 жовтня 2019 року № 3386/11/0721 її повідомлено про те, що у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі наказу по підприємству від 28 жовтня 2019 року № 186 вона попереджається про майбутнє звільнення з займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з 31 грудня 2019 року. 
 
Їй запропоновано вакантні робочі місця: машиніст насосних установок 2 розряду дільниці насосних станцій служби водопостачання Кропивницького ВКГ (місячний оклад 6 687,00 грн); машиніст насосних установок 2 розряду дільниці насосних станцій служби водовідведення Кропивницького ВКГ (місячний оклад 6 687,00 грн); оператор на решітці 3 розряду каналізаційних очисних споруд служби головного технолога Кропивницького ВКГ (місячний оклад 7 428,00 грн); оператор установок для зневоднення осаду 4 розряду каналізаційних очисних споруд служби головного технолога Кропивницького ВКГ (місячний оклад 8 358,00 грн); контролер водопровідного господарства абонентного відділу служби збуту 3 розряду Олександрійського ВКГ (відрядна форма оплати праці); оператор електронно-обчислювальних та обчислювальних машин абонентного відділу служби збуту 4 розряду Олександрійського ВКГ на час відпустки іншого працівника та запропоновано повідомити підприємство про прийняте рішення протягом трьох робочих днів із дня вручення повідомлення.
 
Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, 30 жовтня 2019 року вона звернулася до комісії по трудових спорах ОКВП «Дніпро-Кіровоград» із заявою про розгляд трудового спору, посилаючись на неврахування наявного в неї переважного права на залишення на роботі, а також неузгодження наказу про вивільнення із профспілковим комітетом, просила визнати протиправним оспорюваний наказ.
 
Протоколом засідання комісії по трудових спорах ОКВП «Дніпро-Кіровоград» (далі - КТС) від 08 листопада 2019 року № 1 відмовлено у задоволенні заяви щодо скасування наказу підприємства та вирішено звернутися до служби кадрового забезпечення ОКВП «Дніпро-Кіровоград» з питання пропонування до 31 грудня 2019 року всіх вакантних робочих місць, які відповідають її кваліфікації.
 
На виконання рекомендацій КТС 24 грудня 2019 року їй вручено лист ОКВП «Дніпро-Кіровоград» № 176/14, яким повторно повідомлено про майбутнє звільнення із займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з 31 грудня 2019 року, на підставі наказу по підприємству від 28 жовтня 2019 року № 186. 
 
Цим листом їй запропоновано вакантне робоче місце агента з постачання відділу матеріально-технічного забезпечення служби матеріально-технічного забезпечення, розвитку та інвестицій Кропивницького водопровідно-каналізаційного господарства.
 
Того ж дня їй вручено наказ (розпорядження) відповідача від 24 грудня 2019 року № 154-з про її звільнення з 31 грудня 2019 року.
 
У зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні у період із 27 грудня 2019 року до 10 січня 2020 року наказом відповідача від 11 січня 2020 року 
№ 4-з внесено зміни до наказу від 24 грудня 2019 року № 154-з та вирішено вважати днем звільнення 13 січня 2020 року.
 
Вважала звільнення незаконним, оскільки відповідач не врахував, що вона є єдиним працівником у сім`ї, який має дохід, має тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві, є особою собою пенсійного віку з інвалідністю 3 групи. Звільнення проведене без попередньої згоди виборного органу профспілкової організації підприємства
 
Відповідачем їй завдано моральну шкоду, яка виразилась у тому, що у зв`язку із звільненням з роботи вона позбавлена засобів до існування, вимушена нести додаткові витрати для організації власного життя, пов`язані з отриманням правової допомоги, зверненням до суду тощо, з метою забезпечення себе та своєї сім`ї вона вимушена вишукувати додаткові засоби, братися до роботи, протипоказаної їй за віком та станом здоров`я, позичати кошти у близьких та знайомих.  
 
Уточнивши позовні вимоги, просила:
 
- визнати протиправним звільнення з посади комірника господарчої дільниці ОКВП «Дніпро-Кіровоград» за пунктом 1 статті 40 КЗпП України відповідно до наказу від 24 грудня 2019 року № 154-з із урахуванням змін, внесених наказом від 11 січня 2020 року № 4-з, 
 
- поновити її на посаді комірника господарчої дільниці ОКВП «Дніпро-Кіровоград» з 14 січня 2020 року, 
 
- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 14 січня 2020 року до дня ухвалення судового рішення про поновлення на посаді з розрахунку 226,48 грн у період з 14 січня 2020 року до 31 серпня 2020 року, з розрахунку 233,60 грн у період із 01 вересня 2020 року, але не менше законодавчо встановленого рівня заробітної плати за оскаржуваний період, 
 
-стягнути з відповідача 20 000,00 грн компенсації моральної шкоди.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним звільнення ОСОБА_1 з посади комірника господарчої дільниці Олександрійського водопровідно-каналізаційного господарства ОКВП «Дніпро-Кіровоград» за пунктом 1 статті 40 КЗпП України згідно наказу від 24 грудня 2019 року № 154-з із урахуванням змін, внесених наказом від 11 січня 2020 року № 4-з.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді комірника господарчої дільниці Олександрійського водопровідно-каналізаційного господарства ОКВП «Дніпро-Кіровоград» з 14 січня 2020 року.
Стягнуто з ОКВП «Дніпро-Кіровоград» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 48 500,92 грн, який обраховано без утримання податків та інших обов`язкових платежів, 10 000,00 грн моральної шкоди, 10 000,00 грн витрат на правову допомогу та 840,80 грн судового збору.
Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один місяць, тобто за період з 14 січня 2020 року до 14 лютого 2020 року в розмірі 4 516,28 грн, яка обрахована без утримання податків та інших обов`язкових платежів та про поновлення на посаді допущено до негайного виконання.
У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки відбулося з порушенням вимог трудового законодавства. 
На підприємстві були працівники, які займали посади комірників та з якими ОСОБА_1 могла конкурувати, однак відповідач навіть не врахував наявність у неї переважного права залишення на роботі у порівнянні з іншими працівниками, що є грубим порушенням вимог частини першої статті 42 КЗпП України.
Відповідач усупереч вимогам частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонував ОСОБА_1 вакантну посаду лаборанта хіміко-бактеріологічних аналізів ІІІ розряду лабораторії водопостачання в Олександрійському водопровідно-каналізаційному господарстві, не перевіривши і не врахувавши, що позивачка за своєю освітою, кваліфікацією і досвідом роботи могла виконувати обов`язки за цією посадою з урахуванням того, що відповідність посади обумовлена посадовими обов`язками, а не наявністю відповідної освіти, та того, що позивачка могла пройти професійну підготовку на виробництві.
При цьому суд не погодився з іншими доводами позивачки і вважав безпідставним посилання на те, що її звільнення відбулось без погодження із первинною профспілковою організацією, членом якої вона є, у зв`язку з недоведеністю належними доказами її перебування у членах профспілки.
Аргументи позивачки про те, що станом на момент її звільнення були вакантними посади старшого комірника та завідувача складом також є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Кропивницького апеляційного суду від 24 березня 2021 року апеляційну скаргу ОКВП «Дніпро-Кіровоград» задоволено.
Рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 січня 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову.
Відмова у задоволенні позову мотивована тим, що:
 
- в ОКВП «Дніпро-Кіровоград» відбулося скорочення штату, зокрема, з 01 січня 2020 року скорочена займана позивачкою посада комірника господарчої дільниці;
 
- відповідач дотримався усіх вимог закону щодо попереднього повідомлення про звільнення та пропозиції наявних вакансій, які позивачка могла зайняти. Зокрема, 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 попереджено про заплановане вивільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників, а 19 грудня 2019 року повідомлено про майбутнє вивільнення із займаної посади, запропоновано вільні на час її звільнення посади. При цьому відповідачем враховано кваліфікаційний рівень та стан здоров`я позивачки;
 
- позивачці були запропоновані вакантні посади, які відповідають її кваліфікаційному рівню та стану здоров`я, від яких вона відмовилася;
 
- ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував, що стан здоров`я, освіта, кваліфікаційний рівень та попередній досвід позивачки не відповідають вимогам посади лаборанта хіміко-бактеріологічного аналізу, та дійшов помилкового висновку, що через відсутність доказів щодо пропозиції ОСОБА_1 зайняти вакантну посаду лаборанта хіміко-бактеріологічного аналізу 3 розряду її звільнення відбулось з порушенням вимог трудового законодавства;
 
- відповідач вживав заходи щодо реального працевлаштування позивачки, запропонувавши їй у період між попередженням про наступне вивільнення та звільненням 7 вакантних посад із урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, стану здоров`я, від яких вона відмовилася, що не може свідчити про невиконання ним вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України. 
 
Аргументи учасників 
Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги
 
У квітні 2021 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла касаційна скарга, у якій вона, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
У касаційній скарзі та її уточненій редакції ОСОБА_1 зазначає, що:
 
- у порушення норм процесуального права справа розглянута у порядку спрощеного позовного провадження;
 
- поза увагою апеляційного суду залишилося те, що роботодавець при її звільнення не врахував, що вона має переважне право на залишення на роботі, як працівника, який має більш високу кваліфікацію та статус особи з інвалідністю (у зв`язку з трудовим каліцтвом);
 
- апеляційний суд прийняв від відповідача нові докази, на підставі яких ухвалив рішення про відмову у задоволенні позову, не зважаючи на те, що такі докази не були предметом дослідження суду першої інстанції;
 
- відповідач безпідставно скоротив саме посаду комірника, не зважаючи на те, що на момент прийняття рішення про скорочення на підприємстві були вакантні 200 посад. Економії фонду заробітної плані не відбулось, а навпаки у 2020 році фонд заробітної плати на підприємстві збільшився більше, ніж на 1 000 000,00 грн;
 
- перед звільненням їй запропоновано лише 7 вакантних посад, інші 183 посади їй взагалі не пропонували;
 
- на момент її звільнення в Олександрійському відділі відповідача була вакантна посада хіміка-лаборанта, яку, на її переконання, вона б могла обіймати, однак означена посада їй не запропонована;
 
- ухвалою від 26 січня 2021 року суд апеляційної інстанції надав їй строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 26 лютого 2021 року, однак 22 лютого 2021 року апеляційний суд закрив підготовче засідання, чим фактично скоротив їй строк для подачі відзиву;
 
- апеляційний суд не з`ясував, чи були запропоновані їй усі наявні вакантні посади, а зосередився на тому, що її стан здоров`я не відповідає одній із можливих посад;
 
- працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватись добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин;
 
- вона надала лист заступника начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю від 04 квітня 2011 року, в якому зазначено, що профспілка КП «Олександрія-Водоканал» займається незаконною діяльністю та її рахунки арештовані. Саме у зв`язку з цією обставиною перерахування членських внесків з її заробітної плати було призупинено, однак вона не припиняла свого членства у цій профспілковій організації;
 
- у матеріалах справи містяться докази, які підтверджують, що відповідач не здійснив своєчасний розрахунок при звільненні;
 
- відповідач умисно ініціював звільнення у зв`язку з її активною громадянською позицією;
 
- при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці визначальним є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність його праці. Тому роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочують, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивність їх праці.
Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди зі скасуванням апеляційним судом рішення суду першої інстанції, яким визнано протиправним звільнення ОСОБА_1 з посади комірника господарчої дільниці, поновлено позивачку на вказаній посаді з 14 січня 2020 року, стягнуто з ОКВП «Дніпро-Кіровоград» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 48 500,92 грн, який обраховано без утримання податків та інших обов`язкових платежів, 10 000,00 грн моральної шкоди, 10 000,00 грн витрат на правову допомогу та 840,80 грн судового збору, а тому відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України постанова апеляційного суду у частині вирішення інших позовних вимог касаційному перегляду не підлягає.
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 02 червня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 (у частині підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 2, 3 частини другої статті 389 ЦПК України) на постанову Кропивницького апеляційного суду від 24 березня 2021 року визнано неподаною та повернуто скаржнику.
 
Ухвалою Верховного Суду від 02 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з суду першої інстанції.
 
Ухвалою Верховного Суду від 12 травня 2022 року справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження у складі колегії із п`яти суддів.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Доводи касаційної скарги містять підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 264/949/19, від 30 січня 2020 року у справі № 466/7604/17, від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, судове рішення ухвалено з порушенням пунктів 2, 4 частини третьої статті 411 ЦПК України. 
 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, що у 1981 році ОСОБА_1 здобула вищу освіту за спеціальністю - інженер економіст (т. 1, а. с. 148).
 
Відповідно до записів трудової книжки на підставі наказу від 28 лютого 
2007 року № 32-к ОСОБА_1 з 01 березня 2007 року прийнята до абонентського відділу комунального підприємства «Олександрія-водоканал» на посаду бухгалтера, 01 квітня 2009 року переведена у межах відділу на посаду контролера водопровідного господарства 3-го розряду (наказ від 31 березня 2009 року № 22-к), наказом КП «Олександрія-водоканал» від 12 липня 2012 року № 60-к переведена на посаду комірника підприємства (т. 2, а. с. 156-163).
 
Згідно з актами від 20 липня 2009 року № 01 та від 29 грудня 2010 року № 02, 16 липня 2009 року та 22 листопада 2010 року із ОСОБА_1 сталися нещасні випадки, пов`язані з виробництвом (т. 1, а. с. 34-41).
 
За наслідками первинного огляду МСЕК, проведеного 10 лютого 2009 року, ОСОБА_1 надано статус особи з інвалідністю третьої групи з 08 січня 2009 року. Причиною інвалідності зазначене загальне захворювання по зору, рекомендовано обмежити працю, пов`язану з напругою зору (т. 1, а. с. 43).
 
Наказом від 18 березня 2009 року № 20-к бухгалтера абонентського відділу ОСОБА_1 з 19 березня 2009 року відсторонено від виконання обов`язків за основною роботою, запропоновано раціональне працевлаштування - контролером водопровідного господарства 3 розряду, підстава довідка від 10 лютого 2009 року Кіровоградського ОН МСЕК (т. 1, а. с. 49).
 
Наказом КП «Олександрія-Водоканал» від 31 березня 2009 року № 22-К з 01 квітня 2009 року ОСОБА_1 переведено з посади бухгалтера абонентського відділу на посаду контролера водопровідного господарства (т. 1, а. с. 51).
 
17 листопада 2010 року за наслідками медичного огляду ОСОБА_1 визнана непридатною до роботи на посаді контролера (т. 1, а. с. 42).
 
02 лютого 2009 року та 13 квітня 2010 року офтальмо-неврологічним МСЕК ОСОБА_1 встановлювались програми реабілітації інваліда (т. 1, а. с. 45-48).
 
Згідно з довідкою до акту огляду МСЕК від 04 квітня 2011 року ОСОБА_1 за наслідками повторного огляду з 01 березня 2011 року встановлена третя група інвалідності безтерміново. Причиною інвалідності вказано загальне захворювання по зору. Відповідно до висновку про умови та характер праці ОСОБА_1 рекомендовано обмежити роботу з напругою зору у нічний час 
(т. 1, а. с. 44).
 
Рішенням Кіровоградської обласної ради від 20 вересня 2011 року № 320 вирішено припинити юридичну особу КП «Олександрія-водоканал» у результаті реорганізації шляхом приєднання до ОКВП «Дніпро-Кіровоград» (т. 1, а. с. 15-17).
 
Рішенням Кіровоградської обласної ради від 23 вересня 2011 року № 189 КП «Олександрія-водоканал» з 01 квітня 2012 року реорганізовано шляхом приєднання до ОКВП «Дніпро-Кіровоград».
 
Наказом підприємства від 01 квітня 2012 року № 50-к ОСОБА_1 зараховано до штатного складу ОКВП «Дніпро-Кіровоград» на посаду комірника служби з будівництва й експлуатації будівель та споруд (т. 2, а. с. 91).
 
У подальшому наказом від 01 листопада 2013 року № 147-к ОСОБА_1 переведено на посаду комірника господарчої дільниці (т. 2, а. с. 92).
 
25 вересня 2019 року ОКВП «Дніпро-Кіровоград» повідомило первинну профспілкову організацію ОКВП «Дніпро-Кіровоград» про скорочення з 31 грудня 2019 року посади комірника господарської дільниці Олександрійського ВКГ. За результатами розгляду порушеного адміністрацією підприємства питання первинною профспілковою організацією ОКВП «Дніпро-Кіровоград» прийняте рішення про надання згоди на скорочення зазначеної посади у штатному розкладі, а також проінформовано, що працівник, який займає посаду, що скорочується, не є членом профспілкової організації (т. 1, а. с. 87-89).
 
Відповідно до наказу від 21 жовтня 2019 року № 182 ОКВП «Дніпро-Кіровоград» з метою підвищення ефективності і оптимізації роботи підприємства на підставі частини третьої статті 64 Господарського кодексу України та статті 36, частини першої статті 40, статті 49-2 КЗпП України вирішено: скоротити з 31 грудня 2019 року посаду комірника господарської дільниці Олександрійського водопровідно-каналізаційного господарства; запропонувати працівнику, що підпадає під скорочення вакантні посади; у разі відмови від переведення або відсутності вільних посад провести попередження про наступне вивільнення з роботи з 31 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням посади відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України та ознайомити з даним наказом під розпис; подати необхідні матеріали до відповідного центру зайнятості; до 31 грудня 2019 року підготувати наказ по особовому складу про звільнення працівника згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України з врахуванням виплати вихідної допомоги і компенсаційних виплат за невикористані дні щорічної відпустки. Начальнику фінансово-економічної служби наказано внести відповідні зміни до штатного розкладу та ввести їх в дію з 01 січня 2020 року (т. 1, а. с. 84).
 
Наказом ОКВП «Дніпро-Кіровоград» від 28 жовтня 2019 року № 186 скорочено у штатному розкладі з 31 грудня 2019 посаду комірника господарчої дільниці, наказано ознайомити з даним наказом під особистий підпис ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 23, 85, 86).
 
28 жовтня 2019 року ОКВП «Дніпро-Кіровоград» повідомило ОСОБА_1 під особистий підпис про заплановане вивільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі наказу від 28 жовтня 2019 року № 186 (т. 1, а. с. 24, 87-88).
 
28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву до КТС ОКВП «Дніпро-Кіровоград» щодо правомірності наказу генерального директора від 28 жовтня 2019 року № 186 «Про скорочення штату працівників» (т. 1, а. с. 25-26).
 
Відповідно до протоколу № 1 засідання КТС ОКВП «Дніпро-Кіровоград» від 08 листопада 2019 року комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 та вирішено відмовити у задоволенні її заяви (т. 1, а. с. 27-29, 89-93).
 
19 грудня 2019 року ОСОБА_1 під особистий підпис повідомлено про майбутнє вивільнення із займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України (т. 1, а. с. 30).
 
Наказом ОКВП «Дніпро-Кіровоград» від 24 грудня 2019 року № 154-з «Про припинення трудового договору» ОСОБА_1 звільнено з 31 грудня 2019 року із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (т. 1, а. с. 31).
 
У період із 27 грудня 2019 року до 10 січня 2020 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному (т. 1, а. с. 32).
 
У зв`язку з цим наказом від 11 січня 2020 року №4-з ОКВП «Дніпро-Кіровоград» внесено зміни до наказу від 24 грудня 2019 року № 154-з «Про припинення трудового договору» та визначено днем звільнення ОСОБА_1 - 13 січня 2020 року (т. 1, а. с. 33).
 
Згідно з інформацією Обласної організації профспілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України від 21 липня 2020 року ППО КП «Олександрія-водоканал» була знята з обліку з 01 січня 2013 року у зв`язку із системною несплатою профспілкових внесків, ОСОБА_1 роз`яснено, що ППО КП «Олександрія-водоканал» не знята з обліку в установах юстиції, однак це не дає підстав вважати цю організацію та її керівництво легітимними і спроможними представляти будь-чиї інтереси (т. 1, а.с. 128).
 
Відповідно до довідки ППО ОКВП «Дніпро-Кіровоград» від 25 червня 2020 року № 5 з моменту створення ОКВП «Дніпро-Кіровоград» 02 грудня 2010 року ОСОБА_1 не перебувала на обліку в цій ППО. У статуті, на підставі якого діє ППО ОКВП «Дніпро-Кіровоград», передбачено, що членство у профспілці є добровільним і набувається з дня подачі заяви про вступ до профспілки зі сплатою членських внесків. Указаних дій ОСОБА_1 вчинено не було (т. 1, а. с. 155).
 
Згідно з протоколом засідання об`єднаного профкому профспілкової організації «Олександрійського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства» від 04 лютого 2019 року вирішено припинити діяльність ППО «Олександрійського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства» шляхом ліквідації підприємства та написання заяв робітників про вступ та прийняття в первинну профспілкову організацію ОКВП «Дніпро-Кіровоград». Рішенням ГТУЮ у Кіровоградській області від 05 квітня 2019 року вирішено провести державну реєстрацію припинення громадського формування в результаті його ліквідації відносно профспілкової організації Олександрійського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства (т. 1, а. с. 156-157).
 
У штатному розкладі керівників, фахівців та службовців дирекції, а також робітників ОКВП «Дніпро-Кіровоград», введеному з 01 січня 2020 року посада комірника господарчої дільниці Олександрійського водопровідно-каналізаційного господарства відсутня (т. 1, а. с. 99). У Світловодському водопровідно-каналізаційному господарстві ОКВП «Дніпро-Кіровоград» на час звільнення позивачки наявна посада старшого комірника, яка була зайнята (т. 2, а. с. 34).
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких підстав.
 
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
 
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).
 
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя (частина перша статті 237-1 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 грудня 2021 року у справі № 465/3017/19 (провадження № 61-17338св20) зазначено, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2020 року в справі № 501/2316/15-ц (провадження № 61-37956св18) вказано, що «статтею 235 КЗпП передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта). Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку». 
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».
 
Відповідно до частин першої і третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Аналіз зазначених положень процесуального законодавства дає підстави для висновку, що докази подаються до суду першої інстанції до початку розгляду справи по суті, а суд апеляційної інстанції може прийняти нові докази виключно у випадку їх неподання до суду першої інстанції з поважних причин, що об`єктивно не залежали від учасника справи, який їх подає.
 
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.
 
У справі, що переглядається:
- суд першої інстанції встановив, що на підприємстві були працівники, які займали посади комірників та з якими ОСОБА_1 могла конкурувати, однак відповідач при вирішенні питання про звільнення не врахував наявності в неї переважного права залишення на роботі у порівнянні з іншими працівниками, що є суперечить вимогам частини першої статті 42 КЗпП України;
- підприємство усупереч положенням частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонувало позивачці вакантну посаду лаборанта хіміко-бактеріологічних аналізів ІІІ розряду лабораторії водопостачання в Олександрійському водопровідно-каналізаційному господарстві з урахуванням того, що відповідність посади обумовлена посадовими обов`язками, а не наявністю відповідної освіти. До того ж позивачка могла пройти професійну підготовку на виробництві;
- у зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання звільнення позивачки незаконним, поновлення її на роботі та відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині належить залишити в силі;
- суд першої інстанції правильно вказав, що у зв`язку з незаконним звільненням позивачку належить поновити на роботі з виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак суд помилково зазначив, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню без урахування податків і зборів, які підлягають стягненню відповідно до чинного законодавства, а тому абзац 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у новій редакції, вказавши, що стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів;
- апеляційний суд у порушення норм процесуального права прийняв нові докази від ОКВП «Дніпро-Кіровоград» (дані про стан здоров`я, освіту, посадову інструкцію лаборанта хіміко-бактеріологічного аналізу), проти чого заперечувала позивачка (т. 3, а. с. 28-30) та які не були предметом дослідження суду першої інстанції, на підставі яких ухвалив рішення про відмову у задоволенні позову, не вказавши, які були поважні причини неподання таких доказів до суду першої інстанції. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
У зв`язку з порушенням апеляційним судом норм процесуального права касаційну скаргу належить задовольнити частково, постанову апеляційного суду в оскарженій частині - скасувати, рішення суду першої інстанції у частині визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 000,00 грн та розподілу судових витрат - залишити в силі, абзац 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - викласти у новій редакції.
 
Ураховуючи результат розгляду касаційної скарги, з ОКВП «Дніпро-Кіровоград» на користь ОСОБА_1 належить стягнути судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 1 681,60 грн.
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Кропивницького апеляційного суду від 24 березня 2021 рокуу частині відмови у задоволенні вимог  ОСОБА_1 до Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 48 500,92 грн, відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн, відмови у стягненні судового збору за подання позовної заяви в розмірі 840,80 грн та витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції у розмірі 10 000,00 грн скасувати.
 
Рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 січня 2021 року у частині задоволення вимог  ОСОБА_1 до Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн і в частині стягнення судового збору за подання позовної заяви в розмірі 840,80 грн та витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції у розмірі 10 000,00 грн залишити в силі.
 
Абзац 4 резолютивної частини рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 січня 2021 року у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу викласти в такій редакції:
 
«Стягнути з Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 48 500 (сорок вісім тисяч п`ятсот) грн 92 коп. із утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
 
Стягнути з Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 1 681,60 грн.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Кропивницького апеляційного суду 24 березня 2021 року у скасованій частині втрачає законну силу. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
 
Судді                                                                              Н. О. Антоненко
 
                                                                                       І. О. Дундар
 
                                                                                      Є. В. Краснощоков
 
                                                                                      М. М. Русинчук