УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 
Справа №295/2933/15-ц Головуючий у 1-й інст. Кузнєцов Д. В. 
Категорія 84 Доповідач Борисюк Р. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2022 року  
       Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря 
судового засідання         Гарбузюк Ю.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №295/2933/15-ц за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт"" на дії приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Є.О. у виконавчому провадженні №63793573 
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт"" на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 30 червня 2021 року, постановлену під головуванням судді Кузнєцова Д.В. у м. Житомирі,
в с т а н о в и в :
У травні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Форінт» (далі Товариство) звернулось до суду зі скаргою, в якій просило:
- визнати неправомірними дії приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Є.О. в рамках виконавчого провадження №63793573 щодо відмови від проведення необхідних заходів примусової реалізації 1/4 частини квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого Відділом приватизації державного житлового фонду 07.03.2003 за №43671; 
- зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкову Є.О. в рамках виконавчого провадження №63793573, провести усі необхідні заходи щодо примусової реалізації нерухомого майна - 1/4 частини квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого Відділом приватизації державного житлового фонду 07.03.2003 за №43671, зокрема, передати арештоване майно на реалізацію без попередньої згоди органів опіки та піклування. . 
Скарга мотивована тим, що на виконанні приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Є.О. перебуває виконавче провадження №63793573 з примусового виконання виконавчого листа №295/2933/15-ц від 26.08.2016, виданого на виконання рішення Богунського районного суду м. Житомира від 16.03.2016, за яким судом постановлено в рахунок погашення заборгованості у сумі 637 521,11 грн. за кредитним договором №Z012/110/684 від 12.10.2007, у сумі 60 062,38 дол. США за кредитним договором №Z012/110/301 від 27.06.2008 звернути стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого Відділом приватизації державного житлового фонду 07.03.2003 за № НОМЕР_1 , шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах зі встановленням початкової ціни на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки майна під час проведення виконавчих дій. 
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 17.01.2019 задоволено заяву ТОВ «ФК «Форінт» та замінено сторону (стягувача) у виконавчому провадженні з виконання виконавчих листів №295/2933/15-ц від 26.08.2016, виданих Богунським районним судом м. Житомира. за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме з ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» на правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Форінт». 
На підставі постанови приватного виконавця від 04 грудня 2020 року здійснено опис та арешт майна боржника – 1/4 частини квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 . 
Зі змісту скарги слідує, що 19 квітня 2021 року на адресу ТОВ «ФК «Форінт» надійшов висновок про вартість описаного заставного майна боржника та визначено початкову вартість реалізації майна боржника в розмірі 308 297,00 грн. Також, цього дня ТОВ «ФК «Форінт» погоджено оцінку майна боржника та заявлено клопотання приватному виконавцю Волковій Є.О. про невідкладне вжиття заходів з метою реалізації описаного та арештованого майна боржника через ДП «СЕТАМ». За словами представника ТОВ «ФК «Форінт», 26 квітня 2021 року на адресу стягувача надійшло повідомлення-пропозиція приватного виконавця за вих. №63793573/2528 від 20.04.2021, згідно якого приватний виконавець, керуючись положеннями Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», ст.177 Сімейного кодексу України, п.28 VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 року №2832/5, відмовила у задоволенні клопотання стягувача про передачу майна на реалізацію та повідомила про неможливість звернути стягнення на майно боржника. Відмовляючи у зверненні стягнення па предмет іпотеки та передачі майна на реалізацію, приватний виконавець Волкова Є.О. керувалася рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №96 від 03.02.2021 про відмову у наданні дозволу на реалізацію 1/4 частини квартири АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . Відмова мотивована тим, що за даною адресою зареєстровані неповнолітні діти: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які в подальшому будуть мати право на користування житловою площею. 
Тому, на думку скаржника, дії приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Є.О. незаконні та такі, що грубо порушують права та законні інтереси стягувача, оскільки висновок приватного виконавця щодо необхідності отримання згоди органів опіки та піклування при виконанні рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки не ґрунтується на положеннях законодавства. 
Крім того вказує, що предмет іпотеки - квартира АДРЕСА_1 лише формально є об`єктом житлової нерухомості, а фактично в зазначеній квартирі знаходиться нежитлове приміщення, яке використовується як магазин непродовольчих товарів. 
Таким чином, за словами стягувача, фактично на сьогоднішній день квартира АДРЕСА_2 є об`єктом комерційного призначення, як житлове приміщення не використовується з 2005 року (початком реконструкції), а неповнолітні особи зареєстровані в квартирі вже після завершення реконструкції вказаного нерухомого майна. 
Отже, на думку представника стягувача, реєстрація неповнолітніх в квартирі, що є предметом іпотеки, є нічим іншим, як способом ускладнення можливості виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Власники квартири АДРЕСА_1 , зловживаючи своїми правами, після передачі квартири в іпотеку банку, з метою недопущення реалізації майна за рішенням суду зареєстрували в квартирі (предмет іпотеки), що використовується як об`єкт комерційної нерухомості (магазин), неповнолітніх дітей. Також вказує, що відповідно до п.4.1.4. Договору іпотеки від 08.07.2009, укладеного між AT «Райффайзен Банк Аваль» (правонаступником якого є ТОВ «ФК «ФОРІНТ») та ОСОБА_1 , іпотекодавець зобов`язався не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб без попередньої отриманої письмової згоди іпотекодержателя. 
Таким чином, іпотекодавець порушив умови договору іпотеки та без отримання письмової згоди зареєстрував неповнолітніх дітей в предметі іпотеки, фактично боржник за виконавчим документом, порушуючи свої зобов`язання перед іпотекодержателем, обтяжив майно правами третіх осіб на предмет іпотеки без отримання на це згоди іпотекодержателя.
Крім того, зареєстровані неповнолітні особи не являються дітьми боржника ОСОБА_1 , а є його племінниками. Тому, на думку стягувача, приватним виконавцем неправомірно відмовлено ТОВ «ФК «Форінт» від вчинення виконавчих дій з реалізації описаної та арештованої 1/4 частини квартири, оскільки нормами чинного законодавства України не передбачено отримання згоди від служби у справах дітей при передачі предмету іпотеки на примусову реалізацію з прилюдних торгів на виконання рішення суду.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 30 червня 2021 року у задоволенні скарги відмовлено.
Не погодившись з ухвалою суду, Товариство подало апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким скаргу задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала суду першої інстанції незаконна та необґрунтована, постановлена з неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що квартира АДРЕСА_2 лише формально є об`єктом житлової нерухомості, а фактично в зазначеній квартирі знаходиться нежитлове приміщення, яке використовується як магазин непродовольчих товарів, що підтверджується затвердженим архітектурно-планувальним завданням за №193/8па-05 Головного управління містобудування та архітектури Житомирської міської ради; рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №597 від 10 серпня 2006 року, яким затверджено акт державної комісії по прийняттю в експлуатацію тимчасового магазину непродовольчих товарів замовника ОСОБА_4 по АДРЕСА_3 ; відповіддю Голови ОСББ «Кольоровий Світ» від 18.01.2021 за вих.№181-1/18.01.2021 та Звітом про оцінку ј частки квартири від 29 березня 2021 року. 
Тому, на думку апелянта, спірна квартира є об`єктом комерційної нерухомості та як житлове приміщення не використовується з 2005 року, а неповнолітні особи зареєстровані в квартирі вже після завершення реконструкції нерухомого майна та спірна квартира є непридатною для використання та проживання дітей. Тому висновки суду щодо можливого порушення прав неповнолітніх осіб на користування нерухомістю є помилковим, оскільки фактично діти проживають зі своїми батьками за іншою адресою та є лише племінниками боржника ОСОБА_1 . 
Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції помилково не застосовано правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №678/301/12; постанові Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 02.10.2019 у справі №754/15589/14-ц.
У поданому відзиві приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Волкова Є.О. зазначає, що в день винесення постанови про опис та арешт майна боржника, 04 грудня 2020 року, нею здійснено виїзд за адресою : АДРЕСА_4 . При цьому, встановлено, що дійсно вказане приміщення не є житловою квартирою, а використовується як магазин з продажу меблів. За цією адресою зареєстровані неповнолітні особи, які не є дітьми боржника.
Постановою Житомирського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт"" залишена без задоволення, а ухвала Богунського районного суду м. Житомира від 30 червня 2021 року без змін (а.с.132-135).
На вказану постанову Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт"" подало касаційну скаргу, яка постановою Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду задоволена частково. Постанова Житомирського апеляційного суду від 15 вересня 2021 року скасована, а справа направлена до суду апеляційної інстанції на новий розгляд (а.с.164-169).
В судовому засіданні у режимі відеоконференції представник заявника підтримав доводи апеляційної скарги і дав пояснення, які відповідають ним.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи інші учасники в судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах ст. 367 ЦПК України, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга повинна бути задоволена з огляду на таке.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У статті 447 ЦПК України визначено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) – сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до статті 18 Закону України №1404-VIII виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Пунктом 1 частини другої вказаної статті встановлено, що виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що приватний виконавець обґрунтовано керувалася рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради № 96 від 03 лютого 2021 року, яким відмовлено у наданні дозволу на реалізацію 1/4 частини квартири АДРЕСА_1 , оскільки в спірній квартирі зареєстровані неповнолітні діти: ОСОБА_5 , 2005 року народження та ОСОБА_6 , 2011 року народження.
Однак з таким висновком суду погодитись неможна виходячи з наступного.
Суд не звернув уваги на те, що в межах виконавчого провадження № 63793573 виконується рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки і не встановив коли були зареєстровані діти в спірній квартирі та ким вони доводяться боржнику ОСОБА_1 , частку якого стягувач просить передати на реалізацію, зокрема чи є ОСОБА_1 їх батьком або особою, яка замінює батька. Крім того, суд не дав оцінку доводам заявника про те, що майно на яке звернуто стягнення судом використовується не як житло, а як магазин.
       З матеріалів справи вбачається, що рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 15.10.2015 в рахунок погашення заборгованості у сумі 637 521 грн. 11 коп. за кредитним договором № Z012/110/684 від 12.10.2007 та у сумі 60 062 доларів США 38 центів за кредитним договором №Z012/110/301 від 27.06.2008, звернуто стягнення на предмет іпотеки, зокрема, на:
– квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 65,1 кв.м., яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на підставі свідоцтва на право власності на житло, виданого Відділом приватизації державного житлового фонду 07.03.2003 за №43671, що зареєстровано в Житомирському обласному державному комунальному підприємстві по технічній інвентаризації 26.05.2004 за №1223138, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах зі встановленням початкової ціни на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Рішенням апеляційного суду Житомирської області від 16.03.2016 рішення Богунського районного суду м. Житомира від 15.10.2015 змінено та викладено перші речення другого та третього абзаців у наступній редакції: 
«У рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 12.10.2007 №Z012/110/684 у сумі 637 521,11 грн., яка складається із заборгованості за тілом кредиту у сумі 382 882,98 грн.,; заборгованості за процентами за користування кредитом у сумі 241 525,18 грн.; заборгованості за пенею, нарахованою на тіло кредиту, у сумі 6 768,51 грн.; заборгованості за пенею, нарахованою на проценти за користуванням кредиту, у сумі 6 344,44 грн. та погашення заборгованості за кредитним договором від 27.06.2008 №Z012/110/301 у сумі 58 401,78 дол. США і 26 831,64 грн., яка складається із заборгованості за тілом кредиту у сумі 33 589,08 дол. США; заборгованості за процентами за користування кредитом у сумі 24 812,70 дол. США; заборгованості за пенею, нарахованою на тіло кредиту, у сумі 16 220,01 грн.; заборгованості за пенею, нарахованою на проценти за користування кредитом, у сумі 10 611,63 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки».
З метою примусового виконання вказаного судового рішення 26.08.2016 Богунським районним судом м. Житомира видано виконавчий лист, який скеровано до приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Є.О.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 17.01.2019 замінено сторону (стягувача) у виконавчому провадженні з виконання виконавчих листів №295/2933/15-ц від 26.08.2016, виданих Богунським районним судом м. Житомира, за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме з ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» на правонаступника – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Форінт».
У ході примусового виконання виконавчого провадження №63793573 приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Волковою Є.О. 04 грудня 2020 року винесено постанову про опис та арешт майна боржника (предмета іпотеки) – 1/4 частину приміщення квартири АДРЕСА_1 , вжито заходи для отримання висновку про вартість майна, яка станом на 29 березня 2021 року становила 308 297,00 грн.
При виконанні рішення суду приватним виконавцем Волковою Є.О. направлено запит до Управління ведення реєстру територіальної громади Житомирської міської ради щодо місця реєстрації боржника за виконавчим документом.
21 грудня 2020 року за Вих. №10-09/816/4 Управління ведення реєстру територіальної громади Житомирської міської ради повідомило, що боржник за виконавчим документом ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 з 30.12.2016. 
Крім того повідомлено, що за адресою: АДРЕСА_5 зареєстровано 4 особи, в тому числі двоє дітей 2005 та 2011 року народження.
Відповідно до Повного витягу Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження встановлено, що ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 є дітьми ОСОБА_3 та ОСОБА_7 (а.с.207-208, 209-210), а боржник по справі ОСОБА_1 приходиться їх дядьком.
Також, згідно відповіді Управління ведення реєстру територіальної громади Житомирської міської ради ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 з 30 грудня 2016 року зареєстровані за адресою: АДРЕСА_5 (а.с.238 зв.).
Крім того, суд не звернув увагу на той факт, що майно на яке звернуто стягнення використовується не як житло, а як магазин, що підтверджується матеріалами справи (а.с.9-13, 14, 15, 16).
Враховуючи те, що фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, судом встановлені неповно, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування ухвали районного суду.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах закону і фактичних обставинах справи та спростовують правильність висновків суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.
За таких обставин оскаржена ухвала суду не може вважатися законною та обґрунтованою, а тому, відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України, підлягає скасуванню з постановленням з цього питання нового судового рішення про задоволення скарги на дії приватного виконавця.
Згідно положень частини першої ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи. 
Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною 13 даної статті передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У зв`язку із ухваленням колегією суддів рішення про скасування ухвали районного суду, то із суб`єкта оскарження підлягають стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2270 грн.
Керуючись ст. ст. 258, 259, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" задовольнити.
Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 30 червня 2021 року скасувати і постановити нову.
Визнати неправомірними дії приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Євгенії Олегівни в рамках виконавчого провадження №63793573 щодо відмови від проведення необхідних заходів примусової реалізації 1/4 частини квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого відділом приватизації державного житлового фонду 07.03.2003 за № НОМЕР_1 .
Зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкову Євгенію Олегівну в рамках виконавчого провадження № 63793573 провести усі необхідні заходи щодо примусової реалізації вказаного нерухомого майна – ј частини квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого відділом приватизації державного житлового фонду 07.03.2003 за №43671, що зареєстроване в Житомирському обласному державному комунальному підприємстві по технічній інвентаризації 26.05.2044 за реєстраційним № 1223138, зокрема передати арештоване майно на реалізацію без попередньої згоди органів опіки та піклування. 
       Стягнути із приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Євгенії Олегівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" 2270 грн. сплаченого судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                Судді

Повний текст постанови складений: 03 серпня 2022 року.