ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2022 р.                            Справа № 910/2589/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Демидової А.М.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Попікової О.В. 

за участю секретаря судового засідання: Воєводи І.А.

за участю представників учасників справи: 
від Міністерства інфраструктури України: не з`явився    
від ДТГО "Південно-Західна залізниця": Будова Н.М., Шапран Л.І.     
від АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш."   
(Dogus Insaat ve Ticaret А.S.): Дрегуляс О.Е.
від Кабінету Міністрів України: не з`явився                                
від ТОВ "БМК Планета-Міст": не з`явився         

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства  "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) 

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 (повний текст рішення підписаний 23.05.2017) (суддя Головіна К.І.)

у справі № 910/2589/17 Господарського суду міста Києва
за позовом Міністерства інфраструктури України 
до 1. Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця"; 
    2. Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.),
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Кабінету Міністрів України, 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст", 
про стягнення 110 000 доларів США, зобов`язання вчинити дії 
та за позовом третьої особи з самостійними вимогами Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" 
до  Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret   А.S.), 
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Кабінету Міністрів України та Міністерства інфраструктури України, 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст", 
про стягнення 110 000 доларів США,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. У лютому 2016 року Міністерство інфраструктури України (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" (далі - ДТГО "Південно-Західна залізниця", відповідач-1) та Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) (далі - АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.", відповідач-2) про стягнення з відповідача-2 в дохід Державного бюджету України пені у розмірі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн, та зобов`язання відповідача-1 вжити заходів для виконання відповідачем-2 умов договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004                № ПЗ/ДН-6-0415.
2. Позовні вимоги Міністерства інфраструктури України обґрунтовані несвоєчасним виконанням відповідачем-2 умов договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415.
3. Крім того, ДТГО "Південно-Західна залізниця" (третя особа з самостійними вимогами щодо предмета спору) подало до Господарського суду міста Києва позовну заяву до                 АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." про стягнення пені в розмірі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн, за несвоєчасне виконання умов договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004.
4. Позовні вимоги ДТГО "Південно-Західна залізниця" обґрунтовані несвоєчасним виконанням АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." умов договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415.
5. У ході розгляду даної справи, 20.04.2017 Міністерство інфраструктури України звернулося до суду із заявою про вихід за межі позовних вимог, в якій просило визнати недійсним пункт 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415, укладеного між ДТГО "Південно-Західна залізниця" та АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.". Зазначена заява вмотивована невідповідністю вказаного пункту Договору вимогам чинного законодавства.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
6. Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 у задоволенні позовів Міністерства інфраструктури України та ДТГО "Південно-Західна залізниця" відмовлено. Визнано недійсним пункт 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-06-0415 від 14.11.2004.
7. Мотивуючи вказане рішення, місцевий господарський суд зазначив про відсутність у матеріалах справи належних доказів виконання ДТГО "Південно-Західна залізниця" зобов`язань, передбачених п. 4.3 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-06-0415 від 14.11.2004, в частині перерахування відповідачу-2 авансу в розмірі 60 % від договірної ціни в повному обсязі, та доказів своєчасного повідомлення відповідача-2 про неможливість виконання зазначених зобов`язань з певних обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 538 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). При цьому, суд врахував умови          п. 2.2 Договору підряду, згідно з яким у разі прострочення замовником виконання його зобов`язань за цим Договором строк завершення робіт може бути подовжений генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який замовник прострочив виконання своїх зобов`язань.
8. Водночас, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-06-0415 від 14.11.2004 суперечить п. 2 ч. 2 ст. 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, ч. 2 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) (в редакції, чинній до 15.12.2017), з огляду на що визнав недійсним п. 13.2 Договору підряду, з урахуванням поданої Міністерством інфраструктури України заяви про вихід за межі позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
9. Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі        № 910/2589/17, АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить постановити рішення, в якому: скасувати в частині п. 3 рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017, згідно з яким було визнано недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-06-0415 від 14.11.2004, укладеного між відповідачем-2 та відповідачем-1; припинити провадження у справі.
10. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник зазначає, що судом першої інстанції незаконно прийнято до розгляду позов між сторонами, де в договорі було вказане арбітражне застереження. Разом з тим, місцевим господарським судом не було припинено провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 80 ГПК України, не зважаючи на те, що суду було надано докази укладення між сторонами угоди про передачу даного спору на вирішення третейського суду. 
11. Також скаржник зазначає, що місцевий господарський суд, прийнявши заяву Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог, не з`ясував, що аналогічний спір знаходиться на розгляді в тому ж суді (справа № 910/8797/16). Таким чином, скаржник вважає, що господарський суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо прийняття до розгляду заяви про вихід за межі позовних вимог, порушив приписи п. 2 ст. 81 ГПК України, яка передбачає у цьому випадку залишення судом позову без розгляду.
12. Крім того, скаржник вказує, що приймаючи заяву Міністерства інфраструктури України до розгляду, суд проігнорував постанову Пленуму Верховного Суду України від 19.11.2002, відповідно до якої визнання за власною ініціативою договорів недійсними і такими, що втратили силу, за межами заявлених позивачем вимог суперечить конституційному принципу диспозитивності сторін судового процесу. У зв`язку з цим, норма пункту 1 частини першої статті 83 ГПК України (щодо права господарського суду визнавати недійсним повністю або в певній частині пов`язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству), на підставі статті 8 Конституції України не може застосовуватися.
13. Також, скаржник звертає увагу, що місцевий господарський суд, посилаючись на положення Закону України "Про поставки продукції для державних потреб", не врахував, що відповідно до цього Закону укладання державних контрактів розповсюджується тільки виключно на суб`єктів господарської діяльності України, тоді як відповідач-2 не є суб`єктом підприємницької діяльності України і ніколи не було зареєстроване як суб`єкт господарської діяльності України.
14. Водночас, АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." в апеляційній скарзі вказує, що місцевий господарський суд, визнаючи недійсним пункт 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-06-0415 від 14.11.2004, не врахував існування трьох рішень швейцарських судів, де застосовувалось третейське застереження, викладене у зазначеному пункті договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-06-0415 від 14.11.2004, а також рішення чотирьох інстанцій, які вирішили питання щодо допуску виконання рішення іноземного суду в Україні та стягнення з ДТГО "Південно-Західна залізниця" суми в               612 755 746 грн.    

Хід справи
15. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 залишено без змін.
16. Постановою Верховного Суду від 30.10.2018 постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі № 910/2589/17 скасовано в частині визнання недійсним пункту договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004                   № ПЗ/ДН-6-0415. Справу в цій частині передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду. В решті зазначену постанову залишено без змін.
17. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 скасовано в частині визнання недійсним пункту договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415. Заяву Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог залишено без розгляду.
18. Постановою Верховного Суду від 24.04.2019 постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 у справі № 910/2589/17 скасовано. Справу № 910/2589/17 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
19. 21.05.2019 матеріали  справи № 910/2589/17 надійшли з Верховного Суду до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.05.2019 передані на розгляд колегії суддів у складі: Козир Т.П. - головуючий, Тищенко А.І., Чорна Л.В.
20. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 розгляд апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." призначено в судовому засіданні на 03.07.2019.
21. У подальшому розгляд даної справи неодноразово відкладався та в судовому засіданні оголошувались перерви. 
22. У зв`язку з перебуванням суддів Тищенко А.І. та Чорної Л.В. у відпустках, згідно з розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 № 09.1-08/3221/19 призначено повторний автоматизований розподіл справи            № 910/2589/17.
23. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2019 для розгляду справи № 910/2589/17 визначено колегію суддів у складі: Козир Т.П. - головуючий, Чорногуз М.Г., Яковлєв М.Л.
24. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 відмовлено у задоволенні заяви ДТГО "Південно-Західна залізниця" про відвід судді Козир Т.П. 
25. Іншою ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 задоволено заяву судді Козир Т.П. про самовідвід.
26. Згідно з розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 № 09.1-07/87/20 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2589/17.
27. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.02.2020 для розгляду справи № 910/2589/17 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий, Ходаківська І.П., Владимиренко С.В.
28. Ухвалою від 26.02.2020 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидової А.М. - головуючого, суддів Ходаківської І.П., Владимиренко С.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17; розгляд апеляційної скарги призначено на 24.03.2020. 
29. З урахуванням положень Конституції України, Закону України № 530-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", постанови Кабінету Міністрів України         № 211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", листа Ради суддів України від 16.03.2020, заяви Голови Ради суддів України від 11.03.2020 щодо карантинних заходів, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 повідомлено учасників справи № 910/2589/17, що розгляд апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у даній справі, який призначено на 24.03.2020, не відбудеться, та вказано, що про дату і час розгляду даної справи учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду.
30. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2020 призначено розгляд апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 на 28.04.2020.
31. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 повідомлено учасників справи № 910/2589/17, що в разі продовження строку дії карантину, який встановлено до 24.04.2020, а також неможливості явки представників учасників справи в судове засідання, призначене на 28.04.2020, судом буде відкладено розгляд апеляційної скарги на інші дату та час, про що учасників справи буде додатково повідомлено ухвалою суду.
32. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2020 розгляд апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." відкладено на 26.05.2020.
33. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2020 розгляд апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." відкладено на 16.06.2020.
34. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2020 розгляд апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." відкладено на 28.07.2020.
35. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 розгляд апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." відкладено на 10.08.2020.
36. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 зупинено провадження за апеляційною скаргою АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі № 910/8797/16 за позовом Міністерства інфраструктури України до ДТГО "Південно-Західна залізниця" та АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." про визнання недійсними пунктів договору; зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі № 910/2589/17.
37. Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2022 № 09.1-08/718/22 у зв`язку з перебуванням судді Ходаківської І.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2589/17.
38. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 04.02.2022 для розгляду справи № 910/2589/17 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидової А.М. - головуючого, Владимиренко С.В., Попікової О.В.
39. Ухвалою від 07.02.2022 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидової А.М. - головуючого, Владимиренко С.В., Попікової О.В., прийнято до свого провадження апеляційну скаргу АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17; поновлено провадження за вказаною апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги призначено на 01.03.2022.
40. Судове засідання 01.03.2022 не відбулося через військову агресію Російської Федерації проти України, у зв`язку з чим Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, дію якого, згідно з  Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, продовжено з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.
41. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2022 за клопотанням Міністерства інфраструктури України відкладено розгляд справи № 910/2589/17 до закінчення дії воєнного стану.
42. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022, з урахуванням клопотання АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." про прискорення призначення розгляду даної справи в судовому засіданні, призначено до розгляду апеляційну скаргу АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 на 21.06.2022 об 11 год. 30 хв.; доведено до відома учасників апеляційного провадження, що їх явка у судове засідання не є обов`язковою та їх неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті; повідомлено учасникам справи про можливість подати процесуальні документи (заяви, клопотання, пояснення тощо), письмові та електронні докази на електронну адресу суду, через Електронний кабінет в підсистемі Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд", поштою, факсом або через дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису.  
43. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2022 задоволено заяву Міністерства інфраструктури України про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду; постановлено, що особа, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представник Міністерства інфраструктури України - головний спеціаліст відділу претензійно-позовної роботи та роботи з правоохоронними органами Управління правової роботи Міністерства інфраструктури України - Ігнатенко Т.Б.   

Позиції учасників справи. Клопотання учасників справи
44. Міністерство інфраструктури України та ДТГО "Південно-Західна залізниця" у відзивах на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." заперечують і просять суд залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
45. АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." 20.11.2017 подало до Північного апеляційного господарського суду клопотання про долучення науково-правового висновку до матеріалів справи, в якому просить долучити до матеріалів справи № 910/2589/17 та прийняти до уваги в якості пояснень до апеляційної скарги науково-правовий експертний висновок щодо можливості виконання рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013 у справі № 17208/GZ/MHM та наслідків його невиконання на території України. До клопотання додано відповідний науково-правовий експертний висновок.
46. У письмових поясненнях до апеляційної скарги, які надійшли до суду апеляційної інстанції 20.11.2017, АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." просить суд задовольнити апеляційну скаргу АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш."; скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 в частині визнання недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004; прийняти нове рішення, яким відмовити у визнанні недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт         № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004.
47. ДТГО "Південно-Західна залізниця" у письмових поясненнях, які надійшли до Північного апеляційного господарського суду 10.12.2018, зазначає, що оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 є законним, обґрунтованим, прийнятим за результатами повного та всебічного розгляду всіх обставин в їх сукупності, за умов правильного застосування норм матеріального та дотримання норм процесуального права, у тому числі і в частині визнання недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, та повинно бути залишено без змін.   
48. АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." у письмових поясненнях, які надійшли до Північного апеляційного господарського суду 26.12.2018, зазначає, що оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 в частині визнання недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 підлягає скасуванню.
49. Також, 17.01.2019 від ДТГО "Південно-Західна залізниця" до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення з урахуванням постанови Верховного Суду від 30.10.2018 у справі № 910/2589/17. 
50. 21.01.2019 від АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові міркування у даній справі.
51. 12.11.2019 від ДТГО "Південно-Західна залізниця" до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про витребування у скаржника доказів на підтвердження повноважень представників, що мають право брати участь у судовому засіданні.
52. 03.02.2020 АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." подало до Північного апеляційного господарського суду письмові пояснення щодо питання підтвердження повноважень представника брати участь у судовому засіданні.
53. 06.02.2020 АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." подало до Північного апеляційного господарського суду клопотання про долучення доказів, в якому просило суд долучити додані до цього клопотання письмові докази на підтвердження повноважень представника Дрегуляс О.Е. на представництво інтересів АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." у даній справі.
54. 24.07.2020 АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." подало до Північного апеляційного господарського суду хронологічну довідку щодо обставин справи.
55. 10.08.2020 ДТГО "Південно-Західна залізниця" подало до Північного апеляційного господарського суду письмові пояснення у даній справі.
56. 09.12.2020 ДТГО "Південно-Західна залізниця" подало до Північного апеляційного господарського суду клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з тим, що апеляційну скаргу АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." підписано особою, яка не має права її підписувати.  
57. 31.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання             АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." про долучення доказів. До клопотання додано докази на підтвердження повноважень на представництво інтересів АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." в судах, роздруківку рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі № 910/8797/16, роздруківку постанови Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 910/8797/16, роздруківку ухвали Верховного Суду від 07.12.2021 у справі № 910/8797/16, копію ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 25.01.2022 у справі № 761/22804/15-ц, роздруківку постанови Верховного Суду від 13.05.2021 у справі № 761/22964/17. 
58. У судовому засіданні 16.06.2020 судом апеляційної інстанції перевірено повноваження представників АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." на представництво інтересів цього Товариства у Північному апеляційному господарському суді при розгляді даної справи та, з урахуванням наданих пояснень присутніх у судовому засіданні представників учасників справи, встановлено наявність у представників АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." відповідних повноважень. Таким чином, доводи ДТГО "Південно-Західна залізниця" про наявність правових підстав для закриття провадження у справі не знайшли свого підтвердження. 

Явка представників учасників справи
59. У судове засідання 21.06.2022 з`явились представники ДТГО "Південно-Західна залізниця" та АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.".
60. Представник Міністерства інфраструктури України Ігнатенко Т.Б. на підставі ухвали Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2022 (якою задоволено заяву Міністерства інфраструктури України про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду) за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку: vkz.court.gov.ua була запрошена до участі в судовому засіданні 21.06.2022 в режимі відеоконференції. Однак участь у зазначеному судовому засіданні представник Міністерства інфраструктури України Ігнатенко Т.Б. не взяла у зв`язку з участю у цей же час в іншій конференції, про що надійшло сповіщення з відповідної підсистеми та зафіксовано в протоколі судового засідання в режимі відеоконференції № 706946 від 21.06.2022 у справі № 910/2589/17.
61. Таким чином, Міністерству інфраструктури України була забезпечена можливість взяти участь у судовому засіданні 21.06.2022 у даній справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, однак  Міністерство інфраструктури України таким правом не скористалось.
62. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст" (далі - ТОВ "БМК Планета-Міст") у судове засідання 21.06.2022 не з`явився. Про день, час та місце судового засідання ТОВ "БМК Планета-Міст" повідомлене належним чином. 
63. Представник Кабінету Міністрів України в судове засідання 21.06.2022 не з`явився.
64. Разом з тим, 20.06.2022 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Міністерства юстиції України про відкладення розгляду справи № 910/2589/17 на іншу дату. З доданого до клопотання Положення про відділ судової роботи та міжнародної правової допомоги (у т.ч. головного спеціаліста з питань забезпечення діяльності Уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини) Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), вбачається, що одним із завдань відповідного відділу Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) є забезпечення самопредставництва Кабінету Міністрів України в судах України.   
65. В обґрунтування зазначеного клопотання Міністерство юстиції України посилається на збройну агресію Російської Федерації проти України та введення воєнного стану в Україні, у зв`язку з чим частина працівників Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) переведена на дистанційну роботу, крім того, через наявність загрози активні пересування працівників Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) по місту Києву становлять небезпеку для їх життя та здоров`я.   
66. Розглянувши клопотання Міністерства юстиції України про відкладення розгляду справи, заслухавши думку представників учасників справи, присутніх у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що зазначене клопотання не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
67. Згідно зі ст. 122 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
68. Відповідно до ч.ч. 11, 12 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
69. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для відкладення розгляду справи.
70. Як вбачається з матеріалів справи № 910/2589/17, дана справа надійшла з Верховного Суду до Північного апеляційного господарського суду на новий розгляд 21.05.2019. 
71. Розгляд справи неодноразово відкладався. У судових засіданнях учасниками справи надавались пояснення у справі.
72. В ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 про призначення до розгляду апеляційної скарги в судовому засіданні на 21.06.2022 суд:
- наголосив, що в разі неможливості участі в судовому засіданні в приміщенні суду учасник справи має використовувати всі можливі засоби участі в судовому засіданні поза межами приміщення суду в режимі відеоконференції ("EasyCon" або інші доступні суду та учасникам справи засоби, що забезпечують проведення судових засідань у режимі відеоконференції та відповідають вимогам законодавства), а також надавати письмові пояснення на електронну адресу суду та враховувати, що явка учасників справи ухвалою суду про відкриття апеляційного провадження визнана необов`язковою, а їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті;
- звернув увагу учасників справи, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду його позову, не є підставою для відкладення розгляду справи, з урахуванням необхідності дотримання розумних строків розгляду справи судом (позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в додатковій постанові від 18.05.2022 у справі № 911/1825/20);  
- повідомив учасникам справи про можливість подати процесуальні документи (заяви, клопотання, пояснення тощо), письмові та електронні докази на електронну адресу суду, через Електронний кабінет в підсистемі Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд", поштою, факсом або через дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису.
73. Тобто, з огляду на наведені Міністерством юстиції України підстави, які позбавляють можливості особи, яка діятиме від імені Міністерства юстиції України, прибути в судове засідання, призначене на 21.06.2022, останнє не було позбавлене права на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів за відповідною заявою, однак не скористалося ним. 
74. Доказів неможливості участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції Міністерством юстиції України суду не надано. 
75. Також, Міністерство юстиції України не було позбавлене можливості надати письмові пояснення по справі на електронну адресу суду або через Електронний кабінет в підсистемі Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд", поштою.
76. Разом з тим, колегія суддів враховує, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги та ухвалення законного і обґрунтованого рішення відповідно до вимог ст. 236 ГПК України.
77. При апеляційному розгляді даної справи колегія суддів також враховує положення ст. 129 Конституції України та ст. 2 ГПК України, відповідно до яких одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
78. Водночас прохання Міністерства юстиції України відкласти розгляд справи з огляду на введення воєнного стану, який продовжується, зумовлює ситуацію, коли розгляд справи мав би бути відкладений на невизначений час, що призвело б до порушення прав інших учасників справи на своєчасне вирішення справи.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 18.05.2022 у справі                         № 914/145/19. 
79. За таких обставин, з огляду на необхідність дотримання принципу розумності строків розгляду справи, поважного ставлення до інших учасників справи, які з`являються і приймають участь у судових засіданнях, зважаючи на те, що суди України продовжують здійснювати правосуддя, а також те, що явка представників учасників справи судом не визнавалась обов`язковою, з урахуванням змісту ст.ст. 202, 216, 270 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відхилення клопотання Міністерства юстиції України про відкладення розгляду справи.
80. Враховуючи доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів вважає за можливе здійснити перегляд оскаржуваного судового акта в апеляційному порядку без участі в судовому засіданні представників Міністерства інфраструктури України, Кабінету Міністрів України та ТОВ "БМК Планета-Міст".
81. Представник АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав і просив суд скасувати оскаржуване рішення суду в частині визнання недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415, укладеного між АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." та ДТГО "Південно-Західна залізниця".
82. Представники ДТГО "Південно-Західна залізниця" в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували і просили суд залишити її без задоволення.
83. Зважаючи на воєнний стан в Україні, дана справа розглядається судом апеляційної інстанції в розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, забезпечення можливості реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав та вирішення справи.   

Обставини справи 
84. Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, між ДТГО "Південно-Західна залізниця" як Замовником та АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." як Генеральним підрядником укладено договір підряду на виконання будівельних робіт            № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 (далі - Договір підряду), за умовами якого Генеральний підрядник взяв на себе зобов`язання за завданням Замовника виконати на свій ризик власними та залученими силами і засобами у встановлений строк роботи з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві (з 13 по 17 прогони включно) відповідно до проектно-кошторисної документації, а Замовник - надати Генеральному підряднику обсяг робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи.
85. Предметом позову Міністерства інфраструктури України та позову третьої особи - ДТГО "Південно-Західна залізниця" є, зокрема, стягнення з АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." пені в розмірі 110 000 дол. США, що становить 2 880 108 грн, підставами визначено несвоєчасне виконання умов Договору підряду.
86. Господарський суд першої інстанції у рішенні від 17.05.2017 дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог як позивача, так і третьої особи з самостійними вимогами щодо предмета спору у цій справі.
87. Водночас місцевим господарським судом було визнано наявність правових підстав для визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду, згідно з яким спори, не вирішені шляхом переговорів, підлягають вирішенню в Міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, Швейцарія, у відповідності з його Регламентом.
88. У постанові від 20.11.2017 Київський апеляційний господарський суд погодився з висновками місцевого господарського суду, залишивши рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 без змін.
89. За результатами касаційного перегляду судових рішень у даній справі, постановою Верховного Суду від 30.10.2018 постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі № 910/2589/17 скасовано в частині визнання недійсним пункту договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415. Справу в цій частині передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду. В решті зазначену постанову залишено без змін.
90. Верховний Суд вказав, що приймаючи рішення в оскаржуваній частині, суди залишили поза увагою, що ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 17.09.2015, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 31.08.2016 та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.12.2016 у справі № 761/22804/15-ц, клопотання АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." про надання дозволу на примусове виконання в Україні остаточного арбітражного рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013 про стягнення заборгованості з ДТГО "Південно-Західна залізниця" задоволено. Визнано та надано дозвіл на примусове виконання на території України остаточного арбітражного рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013 у справі             № 17208/GZ/МНМ та видано виконавчий лист про стягнення з ДТГО "Південно-Західна залізниця" на користь АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." заборгованості.
91. Суд касаційної інстанції вказав, що в судових рішеннях зі справи № 761/22804/15-ц суди, відхиляючи заперечення проти клопотання АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.", представників боржника - ДТГО "Південно-Західна залізниця", в якому останнє посилалось на те, що спір, вирішений Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгової палати 06.09.2013, є таким, що був вирішений в іноземному суді за відсутності угоди сторін про розгляд такого спору саме в цьому суді, а тому він взагалі не міг розглядатись у міжнародному арбітражному суді, а тільки в господарських судах України, а також його визнання недійсним суперечить публічному порядку в Україні, встановили, що боржник посилається на пункт 13.2 Договору підряду, який був укладений між сторонами та в якому передбачено вирішення спорів у Міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, а спір було розглянуто в Міжнародному арбітражному суді Міжнародної торгової палати, який знаходиться в м. Цюріх.
Вказана правова позиція була предметом розгляду відповідного суду від 06.09.2013, яким визначено, що поняття "Міжнародна торгова палата і закон Швейцарії в м. Цюрих, Швейцарія" було перекладено на українську мову як "Міжнародний арбітражний суд                  м. Цюрих", що вказує на узгодження сторонами суду, в якому підлягають вирішенню спори між сторонами, як Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати, що знаходиться в м. Цюрих та рішення якого є предметом розгляду у цій справі.
Суди у справі № 761/22804/15-ц погодились з вказаною позицією та зазначили, що рішення від 06.09.2013 є таким, яке прийнято відповідно до пункту 13.2 Договору підряду, який був укладений між сторонами.
Також у справі № 761/22804/15-ц боржник посилався як на підставу для відмови у задоволенні клопотання на те, що укладений між сторонами Договір підряду є державним замовленням, а відтак регулюється Законом України "Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб".
Такі посилання були відхилені судами при розгляді справи № 761/22804/15-ц як необґрунтовані належними і допустимими доказами, оскільки станом на час укладення Договору підряду Закону України з такою назвою ще прийнято не було, а діяв Закон України "Про поставки продукції для державних потреб", який не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, з огляду на таке. 
Між сторонами 14.11.2004 був укладений договір на будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві, предметом якого не було державне замовлення, а була державна закупівля, оскільки Законом України "Про залучення кредитних ресурсів для фінансування проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві" від 04.06.2004 № 1752-ІV було передбачено надання державної гарантії на суму, еквівалентну 700 млн. доларів США, для залучення коштів інвесторів для проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві на залізничній дільниці Київ-Московський - Дарниця.
У пункті 4.1 Договору підряду зазначено, що гарантією фінансування робіт по цьому договору є кошти, отримані під гарантії Кабінету Міністрів України згідно постанови Кабінету Міністрів України від 15.10.2004.
З огляду на викладене вбачається, що державні гарантії надавались не переможцю тендеру, а інвестору, в якого Держава планувала на той час отримати кредитні кошти, а відтак за відсутності третьої сторони угоди від 14.11.2004, яка б виступала гарантом обов`язків будь-кого з них при його підписанні, вказаний договір не є таким, що укладений за державним замовленням, що дозволяє і надає право сторонам звертатись до іноземного арбітражного суду для вирішення вказаного спору та не вказує на вирішення спору між сторонами виключно судами України.
Суди у справі № 761/22804/15-ц дійшли висновку, що їм не було надано належних та допустимих доказів того, що укладений між сторонами у цій справі правочин є таким, що порушує публічний порядок, або доказів того, що виконання рішення іноземного суду загрожувало б інтересам України, а тому правильними є висновки судів про те, що відсутні підстави для відмови у задоволенні даного клопотання, визначені статтею 396 Цивільного процесуального кодексу України.
92. Верховний Суд у постанові від 30.10.2018 у даній справі № 910/2589/17 зауважив про неврахування судами того, що Міністерство інфраструктури України не є стороною Договору підряду, та того, що Міністерство не наділено чинним законодавством повноваженнями щодо звернення до суду в інтересах держави до господарюючих суб`єктів у разі порушення укладеного між ними договору.
93. Також суд касаційної інстанції вказав про те, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.05.2016 провадження у справі № 910/26393/15 було припинено, оскільки положення п. 13.2 Договору підряду є чинним, зазначений договір не визнано недійсним, і відповідне положення може бути виконано, а тому суд дійшов висновку про необхідність припинення провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 80 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017).
Крім того, судами не було враховано, що в Господарському суді міста Києва розглядається справа № 910/8797/16, позивачем в якій є Міністерство інфраструктури України, а предметом позову є визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду, тобто вказана обставина є підставою для залишення без розгляду вимоги Міністерства інфраструктури України про визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017).
94. За результатами нового розгляду справи Північний апеляційний господарський суд прийняв постанову від 28.01.2019, якою скасував рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 в частині визнання недійсним пункту Договору підряду, а заяву Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог залишив без розгляду.
95. При цьому, господарський суд апеляційної інстанції вказав, що на момент подання Міністерством інфраструктури України заяви про вихід за межі позовних вимог, в якій воно просило визнати недійсним п. 13.2 Договору підряду, Господарським судом міста Києва розглядалася справа № 910/8797/16 за позовом Міністерства інфраструктури України до ДТГО "Південно-Західна залізниця" та АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." про визнання недійсними з моменту укладення пунктів 13.1 та 13.2 статті 13 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, а тому зазначена заява Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог підлягала залишенню без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017).
96. Також, посилаючись на те, що заява Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог підлягала залишенню місцевим господарським судом без розгляду, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що суд першої інстанції у зв`язку із перебуванням у провадженні Господарського суду міста Києва справи № 910/8797/16 між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не міг, приймаючи рішення у даній справі, надавати оцінку та визнавати вказаний пункт договору недійсним, а відповідні обставини мали досліджуватися та встановлюватися саме в межах іншої справи                         № 910/8797/16.
97. Верховний Суд, скасовуючи постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 у справі № 910/2589/17 та направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, вказав, що під час нового апеляційного перегляду справи апеляційним судом не було враховано підстав, які стали передумовою передачі справи на новий апеляційний розгляд в частині визнання недійсним пункту Договору підряду, викладених у постанові Верховного Суду від 30.10.2018, не надав оцінки вищепереліченим судовим рішенням у контексті встановлених у рішеннях обставин, які б свідчили про наявність чи відсутність правових підстав для визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду у даній справі, обмежившись лише посиланням на наявність відповідних справ, не дослідивши змісту судових рішень та встановлених обставин.
98. При цьому, Верховний Суд зазначив, що судом апеляційної інстанції не було досліджено, на підставі якої саме норми процесуального права (п. 1 чи п. 2 ст. 83 ГПК України) господарськими судами попередніх інстанцій визнано недійсним п. 13.2 Договору підряду.
99. Також, суд касаційної інстанції вказав про передчасність висновку апеляційного господарського суду про застосування у даному випадку п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017), який зобов`язує суд залишити позов без розгляду за умови, якщо у провадженні господарського суду є справа з господарського спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, та залишення без розгляду заяви Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог, оскільки судом апеляційної інстанції не було досліджено змісту зазначеної заяви та не надано їй оцінки з точки зору поширення на таку заяву дії п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України в названій редакції.
100. Враховуючи наведене, Верховний Суд визнав передчасним також застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України та залишення заяви Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог без розгляду.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
101. З урахуванням постанови Верховного Суду від 30.10.2018 (якою справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду саме в частині визнання недійсним пункту договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004                         № ПЗ/ДН-6-0415) та постанови Верховного Суду від 24.04.2019, при новому розгляді даної справи Північним апеляційним господарським судом здійснюється перегляд оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 лише в частині визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду.
Виконуючи вказівки, які містяться у вищенаведених постановах Верховного Суду, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.
102. За приписами ст. 215 ЦК України (в редакції, чинній на момент укладення Договору підряду) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
103. Зазначена норма кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 207 ГК України, згідно з якою господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї з сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
104. Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі.
105. При визнанні правочинів (договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
106. Відповідно до п. 1 ст. 83 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов`язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству. 
107. Таким чином, господарський суд може визнати правочин недійсним з наведених вище підстав не лише в силу того, що з таким позовом звернулася одна з його сторін або інша заінтересована особа, а також з власної ініціативи в силу п. 1 ст. 83 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017). Реалізація господарським судом права, закріпленого в п. 1 ст. 83 ГПК України (в редакції, чинній на момент прийняття рішення) здійснюється незалежно від наявності відповідного клопотання сторони. Отже, п. 1 ст. 83 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) закріплює право господарського суду визнати недійсним пов`язаний із предметом спору договір, який, зокрема, суперечить чинному на момент його укладення законодавству.
108. У свою чергу, відповідно до п. 2 ст. 83 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) при прийнятті рішення господарський суд має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав та законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.
109. Тобто, підстави для визнання недійсним пов`язаного із предметом спору договору та виходу за межі позовних вимог за клопотанням заінтересованої сторони не є тотожними.
110. У заяві про вихід за межі позовних вимог Міністерство інфраструктури України просило суд визнати недійсним п. 13.2 Договору підряду, укладеного між АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." та ДТГО "Південно-Західна залізниця", на підставі ст. 83 ГПК України. Обґрунтовуючи вказану заяву, позивач послався на те, що арбітражне застереження, викладене у вказаному пункті Договору підряду, суперечить приписам ч. 2 ст. 12 ГПК України, оскільки спори, пов`язані із задоволенням державних потреб, не можуть бути передані на розгляд арбітражного суду.   
111. Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, суд першої інстанції при вирішенні спору дійшов висновку, що п. 13.2 Договору підряду суперечить п. 2 ч. 2 ст. 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, ч. 2 ст. 12 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017), з огляду на що визнав недійсним            п. 13.2 Договору підряду.
112. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що право суду на визнання за власною ініціативою недійсним повністю або у певній частині недійсним договору, зміст якого суперечить чинному законодавству, "не порушує принципу диспозитивності сторін у господарському процесі, оскільки як виняток передбачено положеннями ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, до того ж у справі наявне клопотання однієї із сторін".
113. Переглядаючи оскаржуване рішення місцевого господарського суду в частині визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду, суд апеляційної інстанції виходить з такого.
114. Відповідно до п. 13.2 Договору підряду спори, не вирішені шляхом переговорів, підлягають вирішенню в Міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, Швейцарія у відповідності з його Регламентом.
115. Згідно з ч. 2 ст. 12 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду, крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов`язаних із задоволенням державних потреб, спорів, передбачених пунктом 4 частини першої цієї статті, та інших спорів, передбачених законом  
116. Визнаючи недійсним вказаний пункт Договору підряду, місцевий господарський суд виходив з того, що даний пункт, який містить арбітражну угоду, суперечить вимогам законодавства, оскільки спір сторін виник при виконанні договору, пов`язаного із задоволенням державних потреб, фінансування якого здійснюється за рахунок залучених під гарантію держави кредитних коштів, а отже, такий спір, у силу вимог чинного законодавства України, а саме ч. 2 ст. 12 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017), ст. 6 Закону України "Про третейські суди", ст. 215, ч. 1 ст. 203 ЦК України, а також з огляду на норму п. 2 ч. 2 ст. 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, не може бути предметом арбітражного розгляду.
117. Зважаючи на вказівки Верховного Суду, викладені в постановах від 30.10.2018 та від 24.04.2019 у даній справі, колегія суддів апеляційної інстанції враховує такі обставини. 
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 17.09.2015, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 31.08.2016 та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.12.2016 у справі                         № 761/22804/15-ц, задоволено клопотання АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." про надання дозволу на примусове виконання в Україні остаточного арбітражного рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013 про стягнення заборгованості з ДТГО "Південно-Західна залізниця". Визнано та надано дозвіл на примусове виконання на території України остаточного арбітражного рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013 у справі  № 17208/GZ/МНМ та видано виконавчий лист про стягнення з ДТГО "Південно-Західна залізниця" на користь АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." заборгованості.
У судових рішеннях зі справи № 761/22804/15-ц суди, відхиляючи заперечення проти клопотання АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.", представників боржника -                      ДТГО "Південно-Західна залізниця", в якому вони посилались на те, що спір, вирішений Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгової палати 06.09.2013, є таким, що був вирішений в іноземному суді за відсутності угоди сторін про розгляд такого спору саме у цьому суді, спір взагалі не міг розглядатись у міжнародному арбітражному суді, а тільки в господарських судах України, а також його визнання недійсним суперечить публічному порядку в Україні, встановили, що боржник посилається на п. 13.2 Договору підряду, який був укладений між сторонами та в якому передбачено вирішення спорів у Міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, а спір було розглянуто в Міжнародному арбітражному суді Міжнародної торгової палати, який знаходиться в м. Цюріх.
Як вбачається із судових рішень у справі № 761/22804/15-ц, вказане питання було предметом розгляду відповідного суду і викладене у рішенні від 06.09.2013, де визначено, що поняття "Міжнародна торгова палата і закон Швейцарії в м. Цюрих, Швейцарія" було перекладено на українську мову як "Міжнародний арбітражний суд м. Цюрих", що вказує на узгодження сторонами суду, в якому підлягають вирішенню спори між сторонами, як Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати, що знаходиться в м. Цюрих та рішення якого є предметом розгляду у справі № 761/22804/15-ц.
Суди у справі № 761/22804/15-ц погодились з вказаною позицією та зазначили, що рішення від 06.09.2013 є таким, яке прийнято відповідно до п. 13.2 Договору підряду, який був укладений між сторонами.
Також, у справі № 761/22804/15-ц боржник посилався як на підставу для відмови у задоволенні клопотання на те, що укладений між сторонами Договір підряду є державним замовленням, а відтак регулюється Законом України "Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб".
Такі посилання були відхилені судами при розгляді справи № 761/22804/15-ц як необґрунтовані належними і допустимими доказами, оскільки станом на час укладення Договору підряду Закону України з такою назвою ще прийнято не було, а діяв Закон України "Про поставки продукції для державних потреб", який не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, з огляду на таке. Між сторонами 14.11.2004 був укладений договір на будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро у місті Києві, предметом якого не було державне замовлення, а була державна закупівля, оскільки Законом України "Про залучення кредитних ресурсів для фінансування проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві" від 04.06.2004 № 1752-ІV було передбачено надання державної гарантії на суму, еквівалентну 700 млн. доларів США, для залучення коштів інвесторів для проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті  Києві на залізничній дільниці Київ-Московський - Дарниця. У п. 4.1 Договору підряду зазначено, що гарантією фінансування робіт по цьому Договору є кошти, отримані під гарантії Кабінету Міністрів України згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 15.10.2004. З огляду на викладене, вбачається, що державні гарантії надавались не переможцю тендеру, а інвестору, в якого Держава планувала на той час отримати кредитні кошти, а відтак за відсутності третьої сторони угоди від 14.11.2004, яка б виступала гарантом обов`язків будь-кого з них при його підписанні, вказаний Договір не є таким, що укладений за державним замовленням, що дозволяє і надає право сторонам звертатись до іноземного арбітражного суду для вирішення вказаного спору та не вказує на вирішення спору між сторонами виключно судами України.
Крім того, суди у справі № 761/22804/15-ц дійшли висновку, що їм не було надано належних та допустимих доказів того, що укладений між сторонами у цій справі правочин є таким, що порушує публічний порядок, або доказів того, що виконання рішення іноземного суду загрожувало б інтересам України.
Отже, при розгляді справи № 761/22804/15-ц судами надавалась правова оцінка доводам ДТГО "Південно-Західна залізниця" щодо неможливості розглядати спір, який виник у зв`язку з Договором підряду, в міжнародному арбітражному суді, відповідно до п. 13.2 Договору підряду, а тільки в господарських судах України. Так, судами досліджувались відповідні обставини та встановлено можливість сторін Договору підряду звертатись на підставі п. 13.2 Договору підряду для вирішення спору до іноземного арбітражного суду, оскільки положення Договору підряду не вказують на вирішення спору між сторонами виключно судами України.     
Також, при розгляді даної справи № 910/2589/17 слід врахувати, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.05.2016 у справі № 910/26393/15 за позовом ДТГО "Південно-Західна залізниця" до АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." було встановлено, що положення п. 13.2 Договору підряду є чинним, зазначений Договір не визнано недійсним, і відповідне положення може бути виконано, а тому суд дійшов висновку про необхідність припинення провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 80 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017).
Таким чином, при розгляді справи № 910/26393/15 положення п. 13.2 Договору підряду також було предметом дослідження судом, за результатами чого судом було встановлено можливість його виконання.  
118. Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній справі або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
119. Згідно з ч. 1 ст. 43 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
120. Таким чином, з урахуванням вказівок Верховного Суду, при розгляді даної справи             № 910/2589/17 підлягали врахуванню обставини, встановлені судами у справах                         № 761/22804/15-ц та № 910/26393/15, в яких було встановлено, що Договір підряду не є таким, що укладений за державним замовленням, що дозволяє і надає право сторонам звертатись до іноземного арбітражного суду для вирішення спору та не вказує на вирішення спору між сторонами виключно судами України, і положення п. 13.2 Договору підряду може бути виконано.
121. Також, колегія суддів враховує, що у справі № 910/8797/16, провадження в якій порушено 16.05.2016, Господарським судом міста Києва розглядався позов Міністерства інфраструктури України до ДТГО "Південно-Західна залізниця" та АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." про визнання недійсними з моменту укладення пунктів 13.1 та 13.2 статті 13 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004. 
За результатами розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі                № 910/8797/16 у позові Міністерства інфраструктури України відмовлено повністю.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі № 910/8797/16 залишено без змін. 
У вищезазначеній постанові апеляційної інстанції встановлено, що п. 13.2 статті 13 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 не створює для Міністерства інфраструктури України жодних прав та обов`язків та не порушує його законних інтересів. 
Ухвалою Верховного Суду від 07.12.2021 закрито касаційні провадження за касаційними скаргами ДТГО "Південно-Західна залізниця" та Міністерства інфраструктури України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 910/8797/16.  
122. На підставі викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що визнаючи недійсним п. 13.2 Договору підряду, суд першої інстанції помилково не врахував, що:
- Договір поруки не є таким, що укладений за державним замовленням, що дозволяє і надає право сторонам звертатись до іноземного арбітражного суду та не вказує на вирішення спору виключно судами України (про що встановлено в судових рішеннях у справі № 761/22804/15-ц, які набрали законної сили);
- Міністерство інфраструктури України не є стороною Договору підряду та не наділено законодавством повноваженнями щодо звернення до суду в інтересах держави до господарюючих суб`єктів у разі порушення укладеного між ними договору (на чому зауважив Верховний Суд у постанові від 30.10.2018 у даній справі № 910/2589/17);
- п. 13.2 Договору підряду не створює для Міністерства інфраструктури України жодних прав та обов`язків і не порушує його законних інтересів (що встановлено в постанові Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 910/8797/16, яка була предметом перегляду Верховним Судом та не скасована);
- на момент порушення провадження у даній справі № 910/2589/17 (20.02.2017) та її розгляду в суді першої інстанції (оскаржуване рішення суду ухвалене 17.05.2017) у провадженні Господарського суду міста Києва, порушеному 16.05.2016, перебувала справа № 910/8797/16, позивачем в якій є Міністерство інфраструктури України, а предметом позову - визнання недійсними пунктів 13.1 та 13.2 статті 13 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, до набрання законної сили судовим рішенням в якій ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 було зупинено провадження у даній справі № 910/2589/17. 
123. З урахуванням висновків Верховного Суду у даній справі, всіх обставин цієї справи, а також обставин, встановлених в інших справах, наведених вище, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність у суду першої інстанції правових підстав для визнання недійсним, відповідно до п. 1 ст. 83 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017), п. 13.2 Договору підряду як такого, що пов`язаний з предметом спору та суперечить законодавству.
124. За тих же обставин, у місцевого господарського суду не було правових підстав для виходу за межі позовних вимог відповідно до п. 2 ст. 83 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) для захисту прав і законних інтересів позивача за заявою останнього, що узгоджується з позицією Верховного Суду у даній справі, викладеною в постановах від 30.10.2018 та від 24.04.2019.
125. Відтак, місцевий господарський суд, не врахувавши викладеного, неправомірно визнав недійсним п. 13.2 Договору підряду.
126. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
127. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
128. У даній справі учасникам справи було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
129. При цьому, вищевикладені обставини свідчать про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.".

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
130. Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
131. Нормою ч. 1 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;                            2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
132. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції в частині визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду є помилковими, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 у цій частині не відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, що є підставою для його скасування у відповідній частині та відмови у задоволенні заяви Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог. 

Судові витрати
133. Враховуючи задоволення апеляційної скарги АТ "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.", судові витрати, понесені ним у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір), в порядку ст. 129 ГПК України покладаються на Міністерство інфраструктури України.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) задовольнити. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 в частині визнання недійсним пункту 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415, укладеного між Акціонерним товариством "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) та Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна залізниця", скасувати.
3. У задоволенні заяви Міністерства інфраструктури України про вихід за межі позовних вимог про визнання недійсним пункту 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415, укладеного між Акціонерним товариством "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) та Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна залізниця", відмовити з мотивів, викладених у цій постанові.
4. Стягнути з Міністерства інфраструктури України (01135, м. Київ, пр-т Перемоги, 14, ідентифікаційний код 37472062) на користь Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) (проспект Джумхурієт, № 2, 34810, Каваджик-Бейкоз, Стамбул, Туреччина (Cumhuriyet Cad. № 2, 34810, Kavacik-Beykoz, Istanbul, Turkey)) 96 803 (дев`яносто шість тисяч вісімсот три) грн 56 коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.
6. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

У зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В. з 04.07.2022 по 08.07.2022 (включно) у відпустці повний текст постанови складено та підписано 11.07.2022.

Головуючий суддя                                                            А.М. Демидова 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                О.В. Попікова