ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/5870/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 (повне рішення складено 28.12.2021 суддя Кеся Н.Б.) у справі №904/5870/21

за позовом акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", м.Дніпро
до Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради, м.Дніпро
про стягнення 58075,01 грн
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі-Позивач) 16.06.2021 звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради (далі-Відповідач) про стягнення 58075,01 грн, нарахованих за необліковану електричну енергію, а також суму сплаченого судового збору в розмірі 2270,00 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 у справі №904/5870/21 позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс №99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради на користь акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" грошові кошти 58075,01 грн, нарахованих за необліковану електричну енергію, а також суму сплаченого судового збору в розмірі 2270,00 грн.
Приймаючи рішення місцевий господарський суд виходив з того, що Актом №003167 від 15.11.2019 зафіксовано порушення, містить всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу електричної енергії. Матеріалами справи доводиться факт відсутності у закладі Відповідача пломби на дверях шафи обліку, що обмежувало втручання до струмоведучих частин схеми обліку, доступ до яких надає можливість безоблікового споживання електричної енергії без втручання у засіб обліку. Наведені обставини є порушенням ПРЕЕ та тягне застосування відповідальності у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії. Сума нарахувань становить 58075,01 грн згідно з рахунком .

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Комунальний заклад освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю, ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги Відповідача.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу обґрунтовано настуним:
- рішення суду про відмову у задоволенні наших вимог йдеться про те що, Відповідно до підпункту 8пункту 5.5.5ПРРЕЕ спаживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісгість установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні)розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб(відбитків іх тавр) відповідно до акту пломбуванйя.
Відповідно до П.8.2.4ПРРЕЕ у разі виявлення представником оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у местах, указаних в акті про пломбування ,або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюєтся відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. 
Відповідач підтвердив факт відсутноссті пломби на дверях шафи обліку стверджуючі що зробив це у зв`язку із аварійною ситуацією у закладі яка виникла 29.05.19 року що підтверджуется показами свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 фотознімками внутрішнього вигляді розподільчої шафи. Відповідочем на адресу Позивача був направлений лист вихідним № 01-45/209 від 29.05.2019р. на якому Позивач (ДТЕК) ставить на ньому вхідний №100692873. 
Зі змісту листа з проханням терміново направити інспектора на розпломбування вузла обліку в зв`язку з проведенням ремонтних робіт.
Відповідач повідомив Позивача (ДТЕК) про втручання в опломбовану електричної шафи. На звернення Позивач не надав жодної письмової відповіді ні надіслав представника обслуговуючій компанії. Суд посилається на Акт про порушення №003167 від 15.11.2019р, який був складений представниками ДТЕК на об`єкт Відповідача за письмовим зверненням вхідний 100692973 від 31.05.2019р. цим твердженням Позивач сам визнає бездіяльності з його боку впродовж 5 (п`яти) місяців в даному випадку вбачається порушення правил роздрібного ринку електричної енергії у розділі.
VIII. Порядок розгляду звернень, скарг, претензій та актів про порушення цих Правил 8.1.1. Учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів.
Якщо між сторонами відповідного договору виникає спірне питання, сторони мають вжити усіх заходів, які застосовуються для врегулювання спірного питання, шляхом ініціювання проведення між сторонами переговорів щодо спірного питання, запропонувати можливі способи його вирішення. Під час проведення переговорів сторони мають спільно визначити найбільш прийнятне рішення для врегулювання спірного питання.
8.1.2. Споживач у разі порушення його прав та законних інтересів першочергово має звернутись до учасника роздрібного ринку зі зверненням/скаргою/претензією щодо усунення таким учасником порушення та відновлення прав та законних інтересів споживача.
Якщо звернення не містить даних необхідних для прийняття обґрунтованого рішення, учасник роздрібного ринку може у строк не більше 3 календарних днів звернутися до споживача за додатковою інформацією, яка необхідна йому для повного та об`єктивного розгляду звернення/скарги/претензії.
У разі ненадання споживачем необхідної інформації (документів), пояснень щодо обставин, зазначених у зверненні/скарзі/претензії, учасник роздрібного ринку має надати споживачу роз`яснення (відповідь) виходячи з наявної у нього інформації. Ненадання споживачем додаткової інформації не є підставою для відмови учасником роздрібного ринку у розгляді звернення/скарги/претензії споживача.
8.3. Процедура розгляду скарг та вирішення спорів
8.3.11. Учасник роздрібного ринку розглядає звернення/скаргу/претензію в найкоротший строк, але не більше 30 календарних днів з дати отримання звернЬння/скарги/претензії, якщо менший строк не встановлено чинним законодавством, цими Правилами, Кодексом системи передачі та Кодексом системи розподілу.
В матеріалах справи були надані Позивачем (ДТЕК) ні акти контрольного зняття показів приладу обліку, а технічний журнал зняття показів приладу обліку що не є офіційним документом, і не може бути визнаний як документ, що регулює відносини між сторонами.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що:
- лист гімназії, вих. № 01-45/209 від 29.05.2019. на який посилається Скаржник в апеляційній скарзі, повідомленням не є, адже, з його змісту не вбачається ні відсутність пломби № 16152276 Карат на місці її встановлення, ні наявність аварійної ситуації (загоряння електрообладнання) на об`єкті Споживача, станом на 29.05.2019.
- у судовому засіданні 14.12.2021 у якості свідка був допитаний ОСОБА_1 . який не зміг чітко й однозначно пояснити, що саме відбувалося на об`єкті Споживача 29.05.2019. яка саме аварійна ситуація там склалася.
Він не зміг надати чітку й однозначну відповідь на жодне з питань, поставлених перед ним судом.
В той же час, представник Відповідача Л. В. Потеніхіна. яка була присутня у цьому судовому засіданні та заявила клопотання про виклик свідків, підказувала ОСОБА_1 відповіді на питання, а він за нею повторював.
Зважаючи на неспроможність допитаного свідка ОСОБА_1 надати суду чіткі й однозначні відповіді на поставлені йому питання. Позивач доходить до висновку, що особисто ОСОБА_1 не був присутній 29.05.2019 на місці, де знаходяться електроустановки Відповідача, тому, його свідчення не можуть бути прийняті судом, у якості такого доказу у справі, як заява свідка.
- факт зняття пломби на засобі вимірювальної техніки не може бути підтверджений показами свідків, оскільки, існує визначений ККО порядок фіксації зняття пломби - оформлення акту про розпломбування.
- у матеріалах справи відсутній акт про розпломбування. яким зафіксовано зняття пломби № 16152276 Карат.
- відповідач порушив вимоги п. 5.16.19. ККО. бо не повідомив Позивача про зняття пломби під час ліквідації аварійної ситуації на наступний робочій день після усунення аварії.
- обставини про наявність аварійної ситуації 29.05.2019 та виклик аварійної бригади ТОВ «Контракт Продрезерв 5», викладені у заяві свідка, не підтверджуються ніякими доказами, які містяться у матеріалах справи, крім заяви свідка. Відповідачем не доведено доказами виникнення 29.05.2019 аварійної ситуації з його електрообладнанням.
- зважаючи на зміст відзиву на позов, вважаємо, що Позивач, розглянув звернення Відповідача від 29.05.2019 та узгодив з ним відсутність розпломбування електроустановки Споживача, станом на 29.05.2019 року.
Про узгодження між Позивачем та Відповідачем відсутності необхідності термінового розпломбування електроустановки Споживача, свідчать відомості контрольного знімання показів приладів обліку Споживача, копії яких знаходяться у матеріалах справи. Ці відомості були оформлені після 29.05.2019 року, тобто, після звернення Споживача з заявою про проведення розпломбування у зв`язку з необхідністю здійснення ремонтних робіт.
- у матеріалах справи знаходяться копії відомостей контрольного знімання показів приладів обліку Споживача станом на 18.06.2019. на 18.07.2019. на 19.08.2019, на 18.09.2019 року, які підписані працівниками Відповідача.
Зі змісту цих відомостей вбачається, що пломба № 16152276 знаходилась на місці її встановлення.
- всі пояснення Відповідача стосовно того, що ця пломба була знята 29.05.2019 під час проведення ремонтних робіт, а працівники Позивача знали про відсутність цієї пломби на місці її встановлення до моменту оформлення акта про порушення, не відповідають доказам, наявним у матеріалах справи.
- в апеляційній скарзі Відповідач звертає увагу господарського суду на порушення Позивачем порядку розгляду звернень, скарг, претензій та актів про порушення ПРРЕЕ.
Позивач зазначає, що вищенаведений аргумент не відноситься до предмету господарського спору, який виник між Сторонами, і розглядається господарським судом.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2022 апеляційну скаргу залишено без руху; встановлений строк для усунення недоліків апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання ухвали.
11.02.2022 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Іванова О.Г., на підставі розпорядження виконуючого обов`язки керівника апарату суду №555/22 від 16.02.2022, проведено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2022 (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, тощо) визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.
Ухвалою суду від 16.02.2022 поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 у справі №904/5870/21. Розгляд апеляційної скарги ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження. Зупинено дію оскаржуваного рішення.
У зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії Іванова О.Г., на підставі розпорядження виконуючого обов`язки керівника апарату суду №617/22 від 23.02.2022, проведено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 23.02.2022 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

21.03.2000 року між Державною акціонерною енергопостачальною компанією "Дніпрообленерго", правонаступником якої є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" та Середньою загальноосвітньою школою №99 (зараз - Комунальний заклад освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради було укладено Договір про постачання електричної енергії № 12-88 (арк.с. 12-15), відповідно до умов якого, позивач зобов`язувався постачати Відповідачу електричну енергію, а Відповідач зобов`язується сплачувати Позивачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати платежі згідно з умовами цього договору.
01.02.2018 року на об`єкті Відповідача - КЗО НВК 99 БГШ СДНЗ ДМР за адресою: м.Дніпро, вул.Комбрига Петрова, 17 представниками позивача проводилася планова технічна перевірка. За результатами проведеної перевірки було складено Акт технічної перевірки №308851 від 01.02.2018, згідно пункту 11 якого встановлено, що схема обліку зібрана вірно та визнана придатною для проведення комерційних розрахунків за спожиту електричну енергію. Схема обліку була опломбована у відповідності до пункту 3.31 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28 (чинних на момент здійснення технічної перевірки та опломбування вузла обліку Позивача). З положень пункту 3.31. вищевказаних Правил витікає, що пломби енергопостачальника встановлюються на місцях, що обмежують втручання до струмоведучих частин схеми обліку, доступ до яких надає можливість безоблікового споживання електричної енергії без втручання у засіб обліку.
Також вказаний акт містить запис, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма. Індикатори дії впливу постійного магнітного або електричного полів, в стані що свідчить про відсутність впливу магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту Споживач приймає на відповідальне зберігання всі пломби, індикатори встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку І на перерахованому устаткуванні і несе повну відповідальність згідно з ст.27 Закону України Про електроенергетику (що був чинний на момент складення акту) ПКЕЕ, і умов Договору про постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб і пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. У разі пошкодження або розкрадання засобів обліку які знаходяться у власності відповідача, споживач який відповідає за їх збереженість, у відповідності до п. 3.3 ПКЕЕ відшкодовує їх повну вартість.
За результатами вищевказаної планової технічної перевірки Споживач прийняв на відповідальне зберігання в тому числі і пломбу №16152276, встановлену на дверях шафи обліку, тобто пломбу встановлену на вторинних колах живлення, що унеможливлює доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Акт про пломбування №308851 від 01.02.2018 (арк.с. 32-33), що є складовою частиною Акту технічної перевірки підписано споживачем без жодних заперечень та зауважень. Акт про пломбування споживачем не оскаржено. Отже, саме споживач несе відповідальність, як за цілісність пломб, передбачених актом про пломбування, так і за їх наявність взагалі.
18.09.2019 на об`єкті Відповідача представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" проводився контрольний огляд. За результатами вказаного огляду, засоби обліку електроенергії та схема обліку визнані придатними для проведення комерційних розрахунків за спожиту електричну енергію. 
15.11.2019 на об`єкті відповідача, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17, представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" за письмовим зверненням відповідача вх. №100692873 від 31.05.2019 було проведено технічну перевірку (акт технічної перевірки №316954 від 15.11.2019), за результатами якої встановлено порушення підпункту 2 пункту 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме відсутність пломби №16152276 з відбитками тавр АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", яка була встановлена на дверях шафи обліку, про що вказано в акті про пломбування №308851 від 01.02.2018.15.11.2019 було складено Акт про усунення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (арк.с. 22), у якому зазначено, що проведено опломбування дверей шафи обліку. Цей акт Потеніхіна Л.В. також підписала без зауважень і заперечень.
В Акті про порушення №003167 від 15.11.2019 зазначений зміст виявленого порушення з посиланнями на відповідні пункти Правил роздрібного ринку електричної енергії. У цьому акті про порушення містяться всі відомості, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.
В Акті про порушення №003167 від 15.11.2019 зазначено, що засідання комісії по розгляду акту про порушення відбудеться 22.11.2019 за адресою: вул. Тополина, будинок 23. Наголошуємо, що зазначений акт про порушення був складений за участю представника споживача, був ним підписаний та екземпляр даного акту був вручений представнику споживача. А отже, у повній відповідності до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, відповідач належним чином був повідомлений про день та час проведення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 003167 від 15.11.2019.
23.04.2019 відбулося засідання комісії по розгляду актів про порушення, на яке з`явився представник відповідача Потеніхіна Л.В.
На засіданні комісії було прийнято рішення про здійснення нарахувань по акту про порушення №003167 від 15.11.2019 у відповідності з пунктом 8.4.10 за формулою №4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №11-29 від 22.11.2019 (арк.с. 23).
Період нарахування було визначено Позивачем з моменту з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку, а саме 18.09.2019 по 15.11.2019 (день усунення порушення, зафіксованого по Акту № 003167 від 15.11.2019), що не перевищує шестимісячного строку, встановленого пунктом 8.4.8 ПРРЕЕ.
Відповідачу був виставлений рахунок №003167 від 15.11.2019 на суму 58075,01 грн (арк.с. 24).
22.11.2019 року представнику відповідача Потеніхіній Л.В. присутній на засіданні комісії, працівники позивача вручили протокол засідання комісії №11-29 від 22.11.2019, та рахунок на оплату вартості необлікованої електричної енергії, про що та розписалася особисто в протоколі, а також на рахунку.
З метою досудового врегулювання спору Позивач направив на адресу Відповідача досудову претензію вих.№4372/1009 від 03.02.2020 (арк.с. 26-27) про сплату заборгованості за використану електричну енергію, яка останнім була залишена без відповіді та без задоволення.
Відповідач рахунок Позивача не оплатив, що призвело до звернення останнього до суду.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:
В постанові Верховного Суду від 27.11.2019р. у справі № 923/236/19, викладено наступний правовий висновок:
«Верховний Суд зауважує, що відповідно до п.п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.
Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову».
Предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" до Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради про стягнення з відповідача 58     075,01 грн вартості не облікованої електричної енергії.
Позовні вимоги обґрунтовані виявленням представниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» 15.11.2019р. на об`єкті відповідача, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17  порушення підпункту 2 пункту 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме відсутність пломби №16152276 з відбитками тавр АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», яка була встановлена на дверях шафи обліку (акт про пломбування №308851 від 01.02.2018р.).
З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги в порядку частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині отримання Відповідачем ,за результатами проведеної представниками позивача 01.02.2018 року на об`єкті - КЗО НВК 99 БГШ СДНЗ ДМР за адресою: м.Дніпро, вул.Комбрига Петрова, 17 планової технічної перевірки  на відповідальне зберігання пломби №16152276, встановленої на дверях шафи обліку ( Акт про пломбування №308851 від 01.02.2018). 
Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Заявами по суті справи, відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.
Як вбачається зі змісту позовної заяви :
«… 18.09.2019 на об`єкті відповідача представниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» проводився контрольний огляд. За результатами вказаного огляду, засоби обліку електроенергії та схема обліку визнані придатними для проведення комерційних розрахунків за спожиту електричну енергію. Пломба №16152276, встановлена на дверях шафи обліку була наявна при проведенні огляду.
15.11.2019 на об`єкті відповідача, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17, представниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» за письмовим зверненням відповідача вх. №100692873 від 31.05.2019 було проведено технічну перевірку (акт технічної перевірки № 316954 від 15.11.2019), за результатіми якої встановлено порушення підпункту 2 пункту 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме відсутність пломби №16152276 з відбитками тавр АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», яка була встановлена на дверях шафи обліку, про що вказано в акті про пломбування №308851 від 01.02.2018…» (а.с. 1-8)
Згідно відзиву на позовну заяву :
«… Позивач вводить в оману суд, стверджуючи, що 18.09.2019 року на об`єкті Відповідача представниками ДТЕК проводився контрольний огляд, за результатами якого засоби обліку електроенергії та схема обліку визнані придатними для проведення комерційних розрахунків за спожиту електричну енергію, а пломба № 16152276, встановлена на дверях шафи обліку була наявна при проведенні огляду.
На підтвердження свого твердження Позивач надає в якості доказів до суду копії акту/відомості контрольного зняття показів приладу обліку електричної енергії в якому стоїть підпис ОСОБА_1 , який займає посаду робітника з обслуговування будівлі Школи, який має право засвідчувати показники лічильника, що він й зробив. Ніяких інших дій представник Позивача не пропонував робити, таким чином такий доказ Позивача, поданий до суду не може свідчити про проведення контрольного огляду, за результатами якого засоби обліку електроенергії та схема обліку визнані придатними для проведення комерційних розрахунків за спожиту електричну енергію, а пломба № 16152276, встановлена на дверях шафи обліку була наявна при проведенні огляду.
Насправді ж 18.09.2021 року пломба № 16152276, встановлена на дверях шафи обліку була відсутня, адже робітником з обслуговування будівлі Школи ОСОБА_1 29.05.2019 року був складений Акт, затверджений директором Школи, зі змісту якого вбачається, що в електрощитовій у розподільчій шафі виникла пожежа, наслідком якої стало прийняття рішення про відкриття опломбованої розподільчої шафи для усунення аварійної ситуації та відновлення подачі струму. Таке рішення було прийнято в присутності заступника директора з господарчої частини Потеніхіної Л. В., робітника з обслуговування будівлі Школи ОСОБА_1 і представника організації, що організовує харчування учнів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (ЄДРПОУ 35601826). Розподільча шафа була відкрита, пожежа ліквідована, вигорання електродротів і клейм усунуто…
… На виконання цих пунктів Школа 31.05.2019 року звертається до ДТЕК з листом за вихідним № 01-45/209 від 29.05.2019 року. ДТЕК ставить на ньому вхідний № 100692873. Зі змісту цього листа вбачається прохання Школи до ДТЕК терміново направити інспектора для розблокування вузла обліку електричної енергії в зв`язку з проведенням ремонтних робіт на цьому вузлі обліку в електрощитовій.
Таким чином. Школа належним чином повідомила ДТЕК про втручання в пломбовану електрощитову.
На прохання Школи ДТЕК не надав жодної письмової відповіді, однак надіслав працівника, який не склав жодних письмових документів, які б засвідчували наявність огляду розподільчої шафи і її розпломбування, а лише усно вказав про відсутність потреби розпломбовувати розподільчу шафу, адже по вузлу обліку потрібно було провести заміну трансформаторів напруги. Процедура з заміни трансформаторів струму затяглася в зв`язку з проведенням торгів через І систему «Прозоро». Всі пломби лічильника електроенергії та трансформаторів струму є в наявності в Школі.
Позивач стверджує, що 15.11.2019 року на об`єкті Відповідача, представниками ДТЕК за письмовим зверненням вхідний № 100692973 від 31.05.2019 року було проведено технічну перевірку (акт технічної перевірки № 316954 від 15.11.2019 року), за результатами якої встановлення порушення підпункту 2, пункту 8.2.4 ПРРЕЕ, а саме відсутність пломби № 16152276 з відбитками тавр ДТЕК, яка була встановлена на дверях шафи обліку, про що вказано в акті про пломбування № 308851 від 01.02.2018 року.
Таким твердженням Позивач сам визнає наявність бездіяльності з його боку впродовж більш як 5 (п`яти) місяців, адже вказує, що вищевказана технічна перевірка була проведена представниками ДТЕК 15.11.2019 року саме у відповідь на письмове звернення Школи від 31.05.2019 року…
… Відповідач також вказує, що представник Школи - заступник директора Потеніхіна Л. В. підписала без зауважень та заперечень 15.11.2019 року Акт про порушення № 003167 від 15.11.2019 року та Акт про усунення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 15.11.2019 року.
Однак, звертаю увагу суду, що Потеніхіна Л. В. не має спеціальних знань в області юриспруденції. Вона не усвідомлювала, що має право не підписувати вищезгадані Акти, адже вона є присутня при їх складанні. Заперечення в її розумінні могли бути викладані тільки в подальших діях Школи, шляхом подання тих чи інших документів до ДТЕК, що власно кажучи й мало місце у подальшому…» (а.с. 49-50).
Відповідно до тексту Акту від 29.05.2019р. « 29.05.2019р. в приміщенні електрощитової, яка знаходиться в середині приміщення Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 " Дніпровської міської ради, Дніпро, вул. Комбрига Петрова 17 сталося загоряння в електрощитовій у розподільчій шафі з якої напруга подається на харчоблок їдальні закладу, навіть після відключення подачі на всю школу горіння в шафі продовжувалось і почалося задимлення приміщення. Щоб не допустити збільшення маштабів горіння, ускладнення аварійної ситуації, адміністрацією закладу в присутності заступника директора з господарчої частини Потеніної Любов Володимирівни, робітника по обслуговуванні будівлі Мачьондза Володимира Демьяновича та представника організації, що організовує харчування учнів ТОВ «Продрезерв-5» було прийнято рішення відкрити опломбовани розподільчий шкаф для усунення аварійної ситуації та виявлення подачі електрики, для недопущення зриву харчування 1200 учнів закладу. Розподільча шафа була відкрита, пожежа ліквідована, вигоряння електрокабельних клейм усунуто» (а.с. 59-60).
Відповідно до тексту листа Вих.№ № 01-45/209 від 29.05.2019р., спрямованого відповідачем на ім`я Начальника ЦОК «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», який зареєстровано позивачем за вхідним № 100692973 від 31.05.2019 року:
«Комунальний заклад освіти «Навчально-виховний комплекс № 99 «багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради, розташований ж/м Тополя-3, вул. Комбрига Петрова, 17, особистий рахунок № 010092 договір № 1288/10-92 від 08.04.2019р. просить терміново направити інспектора для розпломбування вузла обліку електричної енергії в зв`язку з проведенням ремонтних робіт на цьому вузлі обліку в електрощитовій, не надходить одна фаза що призводить до неможливості роботи кухонного обладнання. В школі навчаються 1200 учнів в зв`язку з чим харчування учнів ускладнюється.» (а.с. 61).
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що технічна перевірка, проведена 15.11.2019 року, представниками ДТЕК відбулася на об`єкті Відповідача за його письмовим зверненням вхідний № 100692973 від 31.05.2019 року. При цьому, в період часу між реєстрацією Позивачем за вхідним № 100692973 від 31.05.2019 року листа Відповідача Вих.№ № 01-45/209 від 29.05.2019р. та датою перевірки 15.11.2019р., на об`єкті відповідача представниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» проводився контрольний огляд 18.0.2019р. за наслідками якого складено Акт (а.с. 28-31).
Колегія суддів констатує, що Акт перевірки від 18.09.2019р. виконано шляхом друкування за допомогою множильної техніки у форматі А-4 «альбомна орієнтація», при чому дані щодо виявлених під час огляду пломб і місць іх встановлення надруковано, а дані щодо показників приладів обліку і осіб, які   приймали участь у проведеній перевірці внесено в зазначений акт шляхом написання.
В матеріалах справи відстутні належні і допустимі докази на підтвердження факту друкування Акту перевірки від 18.09.2019р. безпосередньо під час перевірки і того, що друк цього акту виконано Відповідачем, в зв`язку із чим, колегія суддів доходить висновку про завчасне виготовлення зазначенного акту Позивачем.
Відносно пломб встановлених  «харчовому  блоці» в акті  зазначено наступне:
« Установленые пломбы (№, тип, место установки): /I/12Lпт+1@5? Свинцовая, Корпус лічильника/0309022, НІК контроль, Корпус лічильника/1384558, НІК контроль, Корпус лічильника/м7386163, МагнеТ, корпус лічильника/с20420367, карат, Трансформатор струму/16152276, Фаворит, клемна кришка ПО ел.ен/16152276, Фаворит, Двері шкафи обліку/БН, Індикатор магн. Поля(встр), Корпус лічильника/БН, Індикатор ВЧ поля(встр), Корпус лічильника» (а.с. 28).
Відповідно до Акту пломбування № 308851 пломбу 16152276 встановлено на дверях шафи обліку (а.с. 33).  
Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 11.09.2020 у справі № 910/16505/19, згідно з частиною першою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).
Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Твердження відповідача, викладені в заявах по суті щодо аварійної ситуації, яка виникла 29.05.2019р. підтверджено актом від 29.05.2019р., листом Вих.№ № 01-45/209 від 29.05.2019р. і не спростовано позивачем належними і допустимими доказами.
З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів критично ставиться до тверджень позивача про наявність на час огляду 18.09.2019р. на дверях шафи харчоблоку пломби 16152276, оскільки місце її розміщення - «двері шафи обліку» виключає можливість огляду інших пристоїв і пломб, які знаходяться за дверцятами шафи, про наявність яких зазначено в Акті перевірки від 18.09.2019р., який, як встановлено колегією суддів вище, заздалегідь (до проведеня перевірки) виготовлено позивачем.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;
Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.  Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017, який      визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) № 312 від 14.03.2018 було затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) та визнано такими, що втратила чинність з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (із змінами), далі ПКЕЕ.
Відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ необлікована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але неврахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
Відповідно до п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.Згідно з підпунктом 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ,визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором "Системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:
2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Як зазначалося вище, Відповідно до Акту пломбування № 308851 пломбу 16152276 встановлено на дверях шафи обліку (а.с. 33). 
Відповідно до п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Пунктом 1.1.2 ПРРЕЕ передбачено, що      у цих Правилах терміни вживаються в таких значеннях:
засіб вимірювальної техніки - технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/aбо якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики;
Згідно п.1.2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, у цьому кодексі терміни вживаються в таких значеннях:
п.п.19) засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) - засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності;
п.п.14) вузол обліку електричної енергії (вузол обліку, ВОЕ) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою з метою забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. Типовий ВОЕ складається з лічильника електричної енергії, трансформатора струму, трансформатора напруги, засобів захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинних кіл струму і напруги та інших допоміжних засобів (тестового блока, перетворювачів імпульсів, блоків живлення тощо); характеристики складових ВОЕ мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії з заданою періодичністю та похибкою .
Таким чином, з огляду на вищезазначене, шафа обліку, на якій була встановлена пломба16152276, не є засобом вимірювальної техніки у розумінні положень ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії.
Відсутність пломби на шафі обліку, є порушенням п. 5.5.5.8 ПРРЕЕ, згідно якого споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, проте,      дане порушення не тягне за собою відповідальність у вигляді визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на вищезазначене, у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення позову щодо стягнення 58 075,01 грн. вартості необлікованої електричної енергії по Акту про порушення №003167 від 15.11.2019, а тому  рішення суду в частині задоволення позовних вимог  підлягає скасуванню  у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального  права та через недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 у справі №904/5870/21 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в  задоволенні позовних вимог, а апеляційна скарга Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" на нього, відповідно, підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс № 99 "Багатопрофільна гімназія - школа I ступеня - дошкільний навчальний заклад" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 у справі №904/5870/21 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 у справі №904/5870/21 - скасувати.
Ухвалити нове рішення:
В задоволенні позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.287 ГПК України

Головуючий суддя                                                                       М.О. Дармін

Суддя                                                                                           О.В. Березкіна

Суддя                                                                                          О.Г. Іванов