ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року 
м. Київ
справа № 540/4141/20
адміністративне провадження № К/9901/24201/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
Головуючого судді - Дашутіна І.В. (суддя-доповідач),
суддів: Шишова О.О.,    Яковенка М.М.,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у складі головуючого судді Гомельчука С.В. та постанову П`ятого  апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у складі колегії суддів: Кравця О.О., Зуєвої Л.Є., Коваля М.П. у справі №  540/4141/20 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі - відповідач, ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 04.08.2020 форми «С» №0009923201, форми «С» №000982301, форми «С» №0009943201.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року, яке залишене без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, адміністративний позов задоволено повністю. 
Скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим                                             та м. Севастополі від 04.08.2020 за №0009923201, №000982301, №0009943201.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та                                      м. Севастополі на користь ФОП   ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 13700 (тринадцять тисяч сімсот) грн шляхом безспірного списання.
Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
На підставі наказу ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 01.07.2020 №596 та направлень на проведення фактичної перевірки від 01.07.2020 №101 та №102 заступником начальника управління - начальником відділу Мигирич О.М. та головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О. 01.07.2020 проведена фактична перевірка позивача, АЗС що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
Проведеною перевіркою встановлено, що АЗС знаходиться на території де розташовані технічні споруди, які розташовані окремо один від одного, модулі з резервуарами (ємності) та паливороздавальними колонками в кількості трьох одиниць. Два модулі з резервуарами та паливороздавальними колонками з яких здійснювалася реалізація та на момент перевірки знаходилися з пальним (бензин, дизельне паливо), що не обладнані рівнемірами-лічильниками рівня у резервуарі на кожному резервуарі. Паливороздавальні колонки в кількості двох одиниць, які необладнані витратомірами-лічильниками, які були підключені до лінії електроживлення та знаходилися в робочому стані та використовувалися для роздрібної торгівлі пальним.
Перевіркою встановлено, що на території АЗС є операторська, яка являє собою споруду з обладнаним робочим місцем особи, яка здійснює розрахункові операції з продажу пального. Розрахункову операцію на АЗС з продажу бензину здійснював ОСОБА_2 .
Реалізацію бензину зафіксовано актом проведення контрольно-розрахункової операції від 01.07.2020 №42/32 та в подальшому підтверджено протоколом допиту свідка ОСОБА_2 від 20.07.2020 та протоколом допиту свідка громадянина ОСОБА_3 . Відповідно до свідчень ОСОБА_2 , останній працює у ФОП ОСОБА_1 на посаді управляючого складськими приміщеннями, що підтверджено також інформацією з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків ДФС України про суми виплачених доходів, де зазначено, що ОСОБА_2 в період 3-го кварталу 2020 року отримав дохід у вигляді заробітної плати у ФОП ОСОБА_1 .
На земельній ділянці, де розміщене АЗС розташований кіоск, в якому знаходиться металевий резервуар, підземний металевий резервуар, складське приміщення, в якому знаходиться металевий резервуар, а також паливно-роздавальні колонки, що використовуються ФОП ОСОБА_1 для зберігання особистого палива - бензину та дизельного палива. Бензин та дизельне паливо використовується для заправки автотранспорту та сільськогосподарської техніки.
На думку відповідача, в обов`язки ОСОБА_2 входить обов`язок щодо заправки автотранспорту та сільськогосподарської техніки через паливно-роздавальні колонки. ОСОБА_2 підтвердив ту обставину, що здійснив на АЗС, що належить позивачу реалізацію 10-ти літрів бензину на суму 200 грн без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
На підтвердження здійснення реалізації бензину на АЗС за готівкові кошти допитаний в якості свідка громадянин ОСОБА_3 , який підтвердив, що 01.07.2020 він придбав за готівкові кошти бензин А-92 у кількості 10 літрів за ціною 19 грн/л.
Також ОСОБА_3 , надав пояснення, що на АЗС коли він придбавав бензин знаходилися паливнороздавальні колонки, на яких було зазначено найменування пального та ціна реалізації.
Під час перевірки встановлено факт реалізації пального на АЗС без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
За результатами проведеної перевірки, складено акт №042/32/2602721458                             від 08.07.2020, яким  встановлено:
факт роздрібної торгівлі пальним (бензин А-92) з автозаправної станції через паливороздавальні колонки без отримання в органах ДПС ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, (ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»);
відсутність з вини платника податку реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником з акцизного складу (п. 1281.2 ст. 1281 Податкового кодексу України (далі - ПК України));
необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі. (п. 1281.1 ст.1281 ПК України);
реалізація товарів (пального), які не обліковані у встановленому законодавством порядку, а саме: в ємностях (резервуарах) зберігалось пальне (бензин А-92 та дизельне паливо) для подальшої реалізації з паливороздавальних колонок на АЗС в кількості: бензин марки (А-92) -2569л. за ціною 19грн./л. на суму 48811 грн., дизельне паливо (ДП) - 1660л. за ціною 18 грн./л. на суму 29880 грн. Всього встановлено необлікованого товару на загальну суму 78691 грн. (сімдесят вісім тисяч шістсот дев`яносто одна) тисяча грн.
На підставі висновків проведеної перевірки, 04.08.2020 відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення:
форми «С» №0009923201, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 14021900 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 120 000 грн;
форми «С» №000982301, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 21081500 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 250 000 грн;
форми «С» №0009943201, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 14021900 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 1 000 000 грн;
№009813201 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 157 382 грн.
За результатами адміністративного оскарження вказаних податкових повідомлень-рішень рішенням Державної податкової служби України від 03.12.2020 №34145/6/99-00-06-02-05-06 скасовано податкове повідомлення-рішення від 04.08.2020 №009813201.
ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі 12 серпня 2020 року видано ФОП ОСОБА_1 ліцензію на право зберігання пального (виключно для потреби власного споживання чи промислової переробки) №21210414202001144 терміном дії з 14.08.2020 до 14.08.2025, адреса місця зберігання пального: АДРЕСА_2 , на зберігання 10000 л. пального.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд, виходив з того, що проведення фактичної перевірки позивача здійснено без дотримання вимог пункту 80.2 статті 80 ПК України в частині наявності підстав для проведення перевірки, передбачених пп. 80.2.2., 80.2.5. п. 80.2. статті 80 ПК України, на які є посилання у наказі про проведення перевірки від 01.07.2020 № 596, в результаті чого перевірка є незаконною, та, відповідно, відсутні правові наслідки такої, а саме - компетенції у податкового органу на прийняття акту індивідуальної дії.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
Відповідач звернувся із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 по справі № 540/4141/20, направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Підставою для звернення з касаційною скаргою зазначено:
- п. 1. ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у справі № 804/1113/16 (К/9991/19326/18), від 23.04.2020 у справі № 813/1790/18;
- п. 4 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу;
- ч. 1 ст. 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим кодексом.
Також відповідачем зазначено про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що полягають в розгляді справи без участі представника скаржника в порядку письмового провадження, при тому, що скаржник в апеляційній скарзі просив суд розглянути справу за участю апелянта.
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити без змін оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій, а касаційну скаргу - без задоволення, оскільки судами повністю досліджені усі обставини, які передували винесенню податкових повідомлень-рішень та самої фактичної перевірки, досліджені повноваження перевіряючих та підстави призначення перевірки; відповідач не надав суду доказів отримання контролюючим органом в установленому законодавством порядку відповідної інформації, яка б надавала йому право на проведення фактичної перевірки згідно із пп. пп. 80.2.2, 80.2.5 ст. 80 ПК України.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, порядок їх адміністрування, права та обов`язки платників податків, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України (з наступними змінами та доповненнями, чинними на час виникнення спірних відносин).
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до вимог підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами). 
Згідно з системним аналізом підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України передбачено альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як в сукупності, так і кожна окремо, а саме:
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами - лічильниками;
здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Тобто, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
У такому випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).
Такий висновок узгоджується із правовими позиціями, висловленими в постановах Верховного Суду від 12.08.2021 у справі №140/14625/20, від 10 квітня 2020 року у справі №815/1978/18, від 05 листопада 2018 року у справі №803/988/17, від 20 березня 2018 року у справі №820/4766/17, від 22 травня 2018 року у справі №810/1394/16.
Однак суди попередніх інстанцій по даній справі дійшли помилкового висновку про необхідність отримання контролюючим органом відповідної інформації, яка б надавала йому право на проведення фактичної перевірки позивача згідно із пп. 80.2.2., 80.2.5. статті 80 ПК України.
Крім того, в постанові Верхоного Суду від 13.03.2018 у справі № 804/1113/16 наведений висновок, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Суди попередніх інстанцій, обмежившись посиланням на неправомірність проведення перевірки позивача (відсутність підстав у податкового органу згідно пп. 80.2.2., 80.2.5. статті 80 ПК України), не дослідили питання щодо наявності в діях позивача порушень, які зафіксовані актом перевірки та правомірності прийняття спірних податкових повідомлень-рішень, якими донараховані позивачу штрафні санкції.  
Принцип всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів судом при розгляді адміністративної справи закріплений частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Зазначений принцип передбачає, зокрема, всебічну перевірку доводів сторін, на які вони посилаються в підтвердження своїх позовних вимог чи заперечень на позов.
Відповідно до частини 2 статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (стаття 242 КАС України).
Верховний Суд уважає рішення судів першої та апеляційної інстанцій такими, що ухвалені з порушенням процесуальних норм, що унеможливило встановлення обставин, необхідних для вирішення спору.
Крім того, одним із доводів касаційної скарги відповідача є те, що суд апеляційної інстанції належним чином не повідомив його про дату та час судового засідання та розглянув справу без участі представника у порядку письмового провадження.          
Частиною 1 статті 11 КАС України встановлено, що ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 124 КАС України судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями. Повістки про виклик у суд надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
Згідно з частиною 3 статті 126 КАС України повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.
Отже, процесуальним законодавством передбачено обов`язок суду належним чином повідомити сторін та інших осіб які беруть участь у справі, не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.
Відповідно до частин 1, 2 статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважним. Неявка сторін або інших учасників справи, належними чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Матеріали справи свідчать, що судова повістка сторонам по справі № 540/4141/20 на судове засідання 26.05.2021 о 12.00 год була направлена апеляційним судом на електронну адресу 23.05.2021 о 20.59 год (тобто з порушенням 5-денного строку) (а.с. 253).
Отже, судом апеляційної інстанції розглянуто справу за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання в передбачений процесуальним законом строк.
Зазначені обставини свідчать про те, що при ухваленні постанови від 26.05.2021 судом апеляційної інстанцій не дотримано вимог частини 3 статті 126 КАС України, оскільки відповідача належним чином не повідомлено про розгляд цієї справи не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, що позбавило його можливості брати участь у розгляді справи у суді апеляційної інстанції, подавати докази, пояснення, заяви та клопотання.
Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 03 вересня 2020 року у справі № 825/1228/18, від 03 квітня 2019 року у справі № 818/2318/18.
Колегія суддів звертає увагу на сталу практику Європейського суду з прав людини стосовно повідомлення сторін при вирішенні спору щодо їх прав та обов`язків цивільного характеру. У рішенні Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2018 року у справі Созонов та інші проти України, зазначено, що на національні суди покладається обов`язок з`ясувати чи були судові повістки або інші документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зафіксувати таку інформацію у тексті рішення (параграф 8).
У пункті 3 частини 3 статті 353 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
Згідно з частиною 4 статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
За вказаних обставин, з урахуванням того, що порушення норм матеріального та процесуального права допущено не лише судом апеляційної інстанції але і судом першої інстанції, що призвело до ухвалення рішень, які не відповідають вимогам щодо законності та обґрунтованості, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями  341, 345,  349,  353,  356, 359 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі задовольниити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі №  540/4141/20 скасувати.
Справу №  540/4141/20 передати на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Cуддя-доповідач                                                                                                                                                                   І.В. Дашутін

Судді                                                                                                                                                                                                            О.О. Шишов        

                                                                                                                                                                                                                М.М. Яковенко