ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/7809/21                                         Прізвище судді (суддів) першої інстанції:                                                                                                                                     Василенко Г.Ю.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

16 травня 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого – судді          Костюк Л.О.;                    
суддів:                                Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Київського окружного адміністративного суду від  від  19 листопада 2021 року (розглянута в порядку спрощеного позовного провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення – відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2021 року, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - відповідач), в якому просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні; 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 12.07.2019 по 24.06.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що після його звільнення зі служби та виключення зі списків особового складу частини (12.07.2019) з ним не було проведено остаточного розрахунку, а саме: не здійснено виплату компенсації за невикористані дні додаткової щорічної оплачуваної відпустки як учаснику бойових дій. Так, зазначена компенсація була виплачена йому лише 24.06.2021, у зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від  від  19 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.07.2019 по 24.06.2021. 
Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що оскаржувана постанова суду першої інстанції - зміні з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, про що свідчить паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Московським РВХМУ УМВС України в Харківській області 02.02.2005.
Згідно посвідчення серії НОМЕР_3 від 19.02.2015 позивач має статус учасника бойових дій.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12.07.2019 № 150 ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас та з 12.07.2019 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Матеріалами справи встановлено, що при звільненні позивача з військової служби йому не було виплачено грошову компенсацію на використані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, що стало підставою для звернення позивача до суду.
Так, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 у справі №640/16705/20 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (місце знаходження: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_5 ) грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 12.07.2019 р.
Як вбачається з матеріалів справи, підтверджується наявною у справі банківською випискою та не заперечується сторонами по суті, на виконання цього судового рішення позивачу було нараховано та виплачено:
- 24.06.2021 – грошову компенсацію за невикористані дні додаткової оплачуваної відпустки як учаснику бойових дій в розмірі 37112,91 грн.
Звертаючись до суду з позовом у цій справі, позивач стверджує, що оскільки сума відповідної грошової компенсації не була виплачена йому своєчасно під час його звільнення зі служби та виключення зі списків особового складу військової частини, відповідач зобов`язаний виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України.
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон № 2232-XII).
Відповідно до вказаного Закону Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).
Пунктом 242 вказаного Положення передбачено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Частиною 3 статті 24 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Втім, ні Законом № 2232-ХІІ, ні Положенням не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця з військової служби.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
В свою чергу слід звернути увагу на те, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців Збройних сил України стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
В той час, питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Разом з тим, такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Так, згідно з ст. 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум (ч. 1 ст. 116 КЗпП України).
Статтею 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Таким чином, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 визначено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Як було встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, позивача з 12.07.2019 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з подальшим зарахуванням на військовий облік до Олом`янського РВК м. Києва.
Станом на момент виключення позивача зі списків особового складу відповідачем компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учасника бойових дій, останньому виплачена не була.
Разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що вищевказана компенсація була виплачена відповідачем на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 у справі №640/16705/20 - 24.06.2021.
З огляду на встановлені обставини, період часу з 13.07.2019 по 24.06.2021 є часом прострочення розрахунку з позивачем при звільненні, а тому, на думку суду, вимоги позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні є обґрунтованими, а відповідно, бездіяльність відповідача щодо не проведення своєчасного повного розрахунку з позивачем при звільненні - протиправною.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16, від 04.04.2018 у справі №805/5111/15-а, від 31.10.2019 у справі №825/598/17, від 31.01.2019 у справі №826/5469/15, яка в силу положень ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, має враховуватись судом під час прийняття рішення.
Так зокрема, за висновками Верховного Суду у постанові від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) – не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 04.04.2018 у справі №805/5111/15-а, непоширення норм Кодексу законів про працю України на рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ/поліції стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці. Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, а тому мають вирішуватись відповідно до Кодексу законів про працю України.
Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що позовні вимоги є такими, що підлягають задоволенню.
Проте, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині щодо розрахунку розміру середнього заробітку за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки при звільненні з 13 липня 2019 року по день фактичного розрахунку,  та зазначає наступне.
Як слідує з матеріалів справи, 12.04.2019 року позивача знято з усіх видів забезпечення, а виплата грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2015 роки, на виконання рішення  Окружного адміністративного суд увід 20.05.2021 року у спаві №640/16705/20, перерахована  24.06.2019,  тобто фактична виплата грошової компенсації здійснена із затримкою, у розмірі 37  112, 91 грн.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку щодо наявності підстав для визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та невиплати на користь ОСОБА_1 компенсації за затримку розрахунку при звільненні з 13.07.2019 по 26.06.2021.
Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у даній справі не доведено суду правомірність своєї бездіяльності щодо не проведення з позивачем повного розрахунку при звільненні.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно з частиною 1 статті 27 Закону України від 24.03.1995 року №   108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Підпунктом «л» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок застосовується у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться, виходячи із середньої заробітної плати.
Абзацом 3 пункту 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п. 5 Порядку №   100).  
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Колегія суддів звертає увагу на наявну довідку про грошове забезпечення від 16.12.2021 року №216 надану відповідачем (а.с. 74), з яким погодився і позивач, що середній заробіток ОСОБА_1 за два місяці перед звільненням становить 529, 44 грн. в день (32  295, 60 грн. / 61 дн.).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 у справі №   821/1083/17 підсумувала, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17, від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц та від 18.03.2020 у справі № 711/4010/13ц та постановах Верховного Суду від 21.10.2021 року у справі №520/7453/2020,від 13.10.2021 року у справі №580/1790/20.
Щодо послання відповідача на практику Європейського Суду з прав людини, колегія суддів зазначаж наступне.
Так, у справі «Меньшакова проти України» від 8 квітня 2010 року, яким передбачено, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до  статті 117 КЗпП України  може вимагатися лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень норми статей  116,        117 КЗпП України  більше не застосовуються, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права.
Разом з тим, у своєму рішенні Європейський суд з прав людини не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значною мірою залежало від тлумачень матеріальних норм  КЗпП України. Звернув увагу на те, що частина друга  статті 117 КЗпП України, яка встановлює право на отримання компенсації у випадку постановлення судом рішення щодо суми такої заборгованості та є застосовною у справі заявниці, не передбачає виплати компенсації за період до фактичного розрахунку по заборгованості, на відміну від частини першої  статті 117 КЗпП України.
  Аналізуючи застосування судами статей  116  та  117 КЗпП України, Європейський суд з прав людини у рішенні «Меньшакова проти України» вказав, що обґрунтуванню, наведеному судами, не вистачає чіткості і ясності, оскільки суди детально не розглянули двояку дію  статті 117 КЗпП України, однак це не свідчить про жодні прояви несправедливості чи свавілля, і процесуальні обмеження доступу заявниці до суду не застосовувались непропорційно.
Тому за висновком Європейського суду з прав людини не було порушення статті 6 Конвенції щодо скарги заявниці на відсутність доступу до суду (п. 59 рішення).
За таких обставин Велика Палата Верховного Суду у постановах від 26 лютого 2020 року (справа № 821/1083/17) та від 13 травня 2020 року (справа № 810/451/17) дійшла висновку що немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів  статті 117 КЗпП України        всупереч практиці Верховного Суду України. Вказане рішення Європейського суду з прав людини не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від                        15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15, відповідно до якого положення статей  116  та  117 КЗпП України  поширюються на правовідносини, які виникли у зв`язку з прийняттям та виконанням судового рішення про виплату заборгованості із заробітної плати та відшкодування/компенсації.
Також, відповідно до практики Верховного Суду, з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України,        враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах,        співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, постанова Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19).
Велика Палата Верховного Суду погодилась з висновком Верховного Суду України у постанові від 27.04.2016 у справі №   6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Водночас, виходячи з мети відшкодування, передбаченого статтею 117 Кодексу законів про працю України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, Велика Палата Верховного Суду вважає, що, з одного боку, не всі чинники, сформульовані у зазначеному висновку, відповідають такій меті. Так, сама лише наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум; момент виникнення такого спору, прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника, істотність розміру недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника не впливають на розмір майнових втрат, яких зазнає працівник у зв`язку з простроченням розрахунку. З іншого боку, істотним є період такого прострочення, хоча такий чинник у згаданій постанові Верховного Суду України не сформульований.
З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27.04.2016 у справі за провадженням №   6-113цс16, і вважає, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
-          співмірність розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні,
- інші  обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника  та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Аналогічна правова позиція міститься і в постанові Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №   816/1640/17.
Згідно частини 4 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Відповідно до абзацу 2 пункту 7 розділу І «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» затвердженого наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Верховним Судом у постанові від 30 жовтня 2019 року у справі № 806/2473/18 (адміністративне провадження № К/9901/2118/19) викладена правова позиція щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Вирішуючи питання про стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, суд повинен врахувати принцип співмірності ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Вказана позиція узгоджується із згаданими вище висновками Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопад 2020 року (справа № 480/3105/19), зазначав що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (постанова від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (постанови Верховного Суду від 27 квітня 2016 року (справа №6-113цс16) та від 26 червня 2019 року (справа №761/9584/15-ц).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц): розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
На справедливе застосування принципу співмірності та зменшення за таких обставин розміру відшкодування працівникові заробітку за час затримки розрахунку звертав увагу і Верховний Суд України у постановах від 5 жовтня 2015 року (справа № 463/265/131) та від 27 квітня 2016 року (справа № 6-113цс16).
Так, матеріалами справи встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 у справі №640/16705/20 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (місце знаходження: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_5 ) грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 12.07.2019 р.
Отже, вказаним судовим рішенням було встановлено не повний розрахунок відповідача із позивачем в день його звільнення, що свідчить про наявність у позивача права на  виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Як вбачається з матеріалів справи, загальний розмір компенсації за невикористані дні щорічної відпустки за 2015-2019 роки склав 37  112, 91 грн. 
При цьому, колегія суддів зазначає, що встановлюючи право позивача для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, необхідно визначити розмір такого відшкодування.
Колегія суддів вважає за необхідне розрахувати розмір компенсації наступним чином.
Компенсація за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки за 2015-2019 роки, з урахуванням істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 
37  112, 91 грн. (виплата компенсації) / 5(роки за які нараховувалась компенсація з 2015, 2019)/ 12 (кількість місяців за рік) = 618, 55 грн. / 529,44 грн. (середня заробітна плата з урахуванням двох останніх місяців роботи) /= 1,7% (коефіцієнт від суми середнього заробітку за час затримку розрахунку при звільненні).
Середня заробітна плата з урахуванням двох останніх місяців роботи (травень 2019 року – 16  147, 75 грн. та червень 2019 року – 16 1747, 75 грн.) відповідно до довідки про грошове забезпечення від 16.12.2021 року №216 наданої відповідачем (а.с. 74),  становить 529, 44 грн. (32  295, 60 грн. / 61 дн.).
Оскільки кількість днів затримки розрахунку при звільненні за період з 13.07.2019 року – 23.06.2021 року становить 712 днів, сума середнього заробітку за час затримки становить 376  961, 28 грн. (712 * 529,44 грн.).
Враховуючи принцип справедливості та співмірності, суд дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час затримки розрахунку з урахуванням істотності частки становить  6  408, 34 грн. (376  961, 28, грн. х 1, 7%) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Виходячи з принципів розумності, справедливості, пропорційності та з огляду на наведені висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постановах від 26.06.2019 у справі №   761/9584/15-ц та від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, від 30.10.2019 у справі №   806/2473/18 відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог повністю.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, проте помилково не визначив суму середнього заробітку за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки при звільненні з 13.07.2019 року та з 23.096.2021 року по день фактичного розрахунку, а тому мотивувальна частина підлягає зміні.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень  та  у спосіб, що визначені  Конституцією  та  законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод  та  інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, але помилкове застосування норм матеріального права призвели до неправильного вирішення питання, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні на піставі ст. 317 КАС України.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції не повно встановив обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, тому рішення Київського окружного адміністративного суду від  від  19 листопада 2021 року підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України – задоволити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від  від  19 листопада 2021 року – змінити, виклавши третій абзац її резолютивної частини в такій редакції:
«Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.07.2019 по 24.06.2021 по день фактичного розрахунку у загальному розмірі,  у розмірі 6  408  (шести тисяч чотириста восьми) гривень 34 (тридцять чотири ) копійок, з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.».
У іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від  від  19 листопада 2021 року– залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню.  

Головуючий суддя:                                                                      Л.О. Костюк          
          
Судді:                                                                                                      Н.П. Бужак

                                                                                                    М.І. Кобаль