ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 281/264/18
провадження № 51-248 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
потерпілої                                        ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                                     ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 ,  на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 5 квітня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 6 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, дані про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018060200000011, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                       с. Глухова, Лугинського району, Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                                                       ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лугинського  районного суду Житомирської області  від                                              5 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальних та моральних збитків від злочину - задоволений частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 майнову шкоду в розмірі 2950 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі                         20 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 704 грн 80 копійок на відшкодування судових витрат.
У задоволенні решти вимог цивільного позову ухвалено відмовити.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення молекулярно – генетичної експертизи у розмірі 24 279 грн 48 копійок.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 6 жовтня 2021 року вирок Лугинського  районного суду Житомирської області  від 5 квітня 2021 року залишено без змін.
Згідно з вироком 13 січня 2018 року, близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 , разом зі своїми знайомими - ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , перебували за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , розпивали спиртні напої. Між ОСОБА_6 та                  ОСОБА_9 , виникла розмова, в ході якої вони вирішили обшукати кармани ОСОБА_8 , поки він спить, яку почув ОСОБА_8 .  З метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 , який в цей момент сидів на стільці, та наніс йому удари руками в голову. ОСОБА_8 пішов до кімнати, в якій знаходився ОСОБА_6 , та спочатку наніс йому один удар правою рукою в підборіддя, внаслідок чого останній впав. ОСОБА_8 схопив табуретку, яка стояла поруч, та нею наніс ще декілька ударів в область життєво - важливих органів, голови та грудної клітини ОСОБА_6 , заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: синця по лівій боковій поверхні грудної клітини в проекції 4-5 ребер, розміром 4х3 см, невизначеної форми, блідо-фіолетового кольору; переломів ребер зліва 4, 5, 6, 7, 8, 9 по лопатковій лінії, прямого та непрямого типу, з розривом пристінкової плеври, з розходженням країв перелому до 3 см., з наявністю крововиливів в навколишні м`які тканини; переломів ребер зліва 7, 8, 9 по середній пахвинній ділянці, без розриву пристінкової плеври, з наявністю крововиливів в навколишні м`які тканини; переломів ребер зліва 6, 7 по біля-хребтовій лінії, без розриву пристінкової плеври з наявністю крововиливів в навколишні м`які тканини; 3 розриви тканини селезінки в ділянці воріт; крововилив під м`які покриви голови з внутрішньої сторони в лобній ділянці, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті.
Також ОСОБА_6 було заподіяно легкі тілесні ушкодження, які у причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться: 2 синці по передньо-внутрішній поверхні середньої частини лівого стегна, розміром до 5х3 см, невизначеної форми, блідо-фіолетового кольору; 3 садна в проекції правого ліктьового суглобу, розміром до 0,8х0,5 см, невизначеної форми, вкриті темно-червоними коринками, розташованими нижче рівня шкіри; садно біля зовнішнього кута правого ока з переходом на вилицю, розміром 4х1 см, невизначеної форми, вкрите тонкою блідо-коричневою коринкою, розташоване нижче рівня шкіри; синець в правій лобній ділянці на межі з волосистою частиною голови, розміром 3х2 см, невизначеної форми, блідо-фіолетового кольору; садно в правій тім?яно - скроневій ділянці, розміром1,5х1 см, невизначеноїформи, вкритетемно-червоними коринками, розташованими нижче рівня шкіри; крововилив під м?які покривиголовизвнутрішньоїсторонивлобнійділянці, розміром4х3 см, невизначеноїформи, темно-червоного кольору.
Своїми умисними діями, які виразилися в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді  першої  інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Захисник зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять протоколу про відкриття матеріалів провадження стороні захисту, витягу з ЄРДР, доручення прокурора слідчому про надання доступу до матеріалів провадження і речових доказів.
Захисник вважає, що огляд місця події від 14 січня 2018 року проведено із порушеннями вимог статей 234, 237 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), тобто без дозволу власника, за відсутності понятих, без проведення відеофіксації.
На думку захисника, в порушення ст. 233 КПК прокурор, слідчий не звертались з клопотанням про проведення огляду житла до слідчого судді.
Захисник зазначає, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки виправленню дати написання заяви власника про надання дозволу на огляд будинку.
На думку захисника, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 ґрунтується на висновках судово-імунологічних експертиз про належність крові на одязі потерпілого як останньому, так і свідку ОСОБА_9 , які захисник вважає неналежними доказами та яким не було надано оцінку судом апеляційної інстанції.
Зазначає, що суд першої інстанції у вироку невірно зазначив про часткове визнання вини засудженим ОСОБА_8 .
На думку захисника, протокол огляду місця події від 14 січня 2018 року є недопустимим доказом.
Вважає, що постанова про призначення судово-медичної експертизи від 15 січня 2018 року винесена до внесення відомостей до ЄРДР та без зазначення номеру конкретного провадження.
Захисник вважає, що вину засудженого не доведено «поза розумним сумнівом».
Зазначає, що в порушення статей 128, 129 КПК і Закону України «Про судовий збір» безпідставно стягнув судовий збір з засудженого на користь потерпілої.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор   ОСОБА_5 вважав, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни. 
Потерпіла ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення поданої касаційної скарги захисника.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Захисник ОСОБА_7 у поданій касаційній скарзі та заяві просив  про здійснення касаційного розгляду за його відсутності.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Частина 2 статті 17 КПК передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Поза розумним сумнівом мають бути доведені всі елементи, які є важливими для правової кваліфікації діяння.
Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдиною версією, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред`явленому обвинуваченні.
Обов`язок всебічного дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може ігнорувати обставин, встановлених під час судового розгляду, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Встановлення в судовому розгляді таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.
Сторона захисту оспорювала винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК, посилаючись на відсутність доказів на підтвердження винуватості останнього та недопустимість окремих з  них. 
Доводи сторони захисту були предметом перевірки судів попередніх інстанцій.
Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими кримінальним процесуальним законом.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення                              (ст. 86 КПК).
Стаття 87 КПК визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суди попередніх інстанцій на обґрунтування безпідставності доводів захисника щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 14 січня 2018 року спростували такі твердження, обґрунтувавши це тим, що покази свідка                               ОСОБА_10 , яка зазначена в протоколі огляду місця події як понята, та пояснила в суді першої інстанції, що того дня до будинку АДРЕСА_2 не заходила, спростовуються показами допитаного в судовому засіданні місцевого суду слідчого ОСОБА_11 , підписами понятих у зазначеному протоколі огляду місця події та відсутністю зауважень до нього.
З такими висновками не погоджується колегія суддів Верховного Суду з огляду на таке.
Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.
Згідно ч. 7 ст. 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Стаття 95 КПК наголошує, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. 
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 13 червня 2018 року в справі № 753/15603/14-к.
Незважаючи на вищезазначені вимоги процесуального закону, суди попередніх інстанцій фактично не взяли до уваги показання свідка ОСОБА_10 , надані в суді першої інстанції, де вона стверджувала, що ні вона, ні її чоловік, який також був запрошений в якості понятого до будинку, де проводився огляд, не заходили. Питання щодо дати та обставин підписання протоколу огляду місця події суд не з`ясовував, натомість оцінив достовірність показів слідчого ОСОБА_11 в якості свідка в частині проведення огляду місця події 14 січня 2018 року без врахування наявності його заінтересованості в результатах кримінального провадження.  
Крім того, судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 , яка була присутня при огляді місця події та в судовому засіданні зазначила, що крім поліцейських, її і свідка ОСОБА_13 під час огляду місця події присутнього нікого не було. 
Водночас не ґрунтуються на вимогах закону доводи касаційної скарги захисника щодо обов`язковості відеофіксації при проведенні огляду місця події. Із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що застосування технічних засобів фіксації при проведенні такої слідчої дії, як огляд місця події, не є обов`язковим.
Така позиція колегії суддів узгоджується з висновками, викладеними в постановах Верховного Суду від 21 січня 2021 року в справі № 295/17881/19 та від                                 07 жовтня 2021 року в справі № 166/362/19.
Інші доводи сторони захисту, зокрема, про те, що в матеріалах справи відсутні витяг з ЄРДР, протокол про відкриття матеріалів провадження стороні захисту, а також доручення прокурора слідчому про надання доступу до матеріалів провадження і речових доказів також були предметом перевірки апеляційного суду.
З огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 9 вересня 2020 року (справа № 761/28347/15-к), витяг з ЄРДР у розумінні ч. 2 ст. 84 КПК є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру.
Витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК, а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення, тому його відсутність у матеріалах кримінального провадження за відповідних даних в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні не є істотним порушенням вимог КПК. 
Як встановлено апеляційним судом, доступ до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику було надано                       14 квітня 2018 року, що підтверджується розписками про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування (а.п.10, 16-17 т.1). В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що він з адвокатом підписав протокол про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Правило недопустимості доказів, передбачене ч.12 ст. 290 КПК, не поширюється на ситуацію, коли сторона захисту, маючи доступ до матеріалів, за власним рішенням відмовилася від ознайомлення з ними повністю або в будь-якій частині.
Доводи захисника про те, що висновок судово-медичної експертизи трупа є недопустимим доказом, колегія суддів Верховного Суду також вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 238 КПК огляд трупа слідчим, прокурором проводиться за обов`язкової участі судово-медичного експерта або лікаря, якщо вчасно неможливо залучити судово-медичного експерта.
Огляд трупа може здійснюватися одночасно з оглядом місця події, житла чи іншого володіння особи з додержанням правил цього Кодексу про огляд житла чи іншого володіння особи. Після огляду труп підлягає обов`язковому направленню для проведення судово-медичної експертизи для встановлення причини смерті.
В даному кримінальному провадженні слідчий діяв у відповідності до вимог КПК. 
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції з питання належності висновку експерта №15 від 12 березня 2018 року до саме цього кримінального провадження. Крім того, з матеріалів провадження не вбачається, що постанова про призначення судово-медичної експертизи була винесена до внесення відомостей до ЄРДР.
Верховний Суд констатує, що апеляційний суд фактично не здійснив належної перевірки доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту щодо доведеності вини обвинуваченого поза розумним сумнівом та не надав оцінку не встановленню обставин вчиненого злочину судом першої інстанції. Апеляційний суд також не дав на доводи апеляційної скарги відповідей і не вказав мотивованих підстав, на яких вважав ці доводи необґрунтованими, що не відповідає положенням ст. 419 КПК.
Судами попередніх інстанцій, на думку колегії суддів Верховного Суду, не надано оцінку версії сторони захисту щодо обставин події злочину з огляду на позицію засудженого, який протягом кримінального провадження послідовно стверджував, що вдарив потерпілого рукою в обличчя один раз, від чого потерпілий впав на ліжко. Також вказував, що коли він виходив з будинку потерпілий був живий. У будинку залишалися ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . Про те, що потерпілий                     ОСОБА_6 помер, засуджений ОСОБА_8 дізнався від працівників поліції зранку наступного дня, коли прийшов на роботу.
Судом апеляційної інстанції не усунуті суперечності щодо встановлених фактичних обставин з огляду на показання свідка ОСОБА_13 та висновки судово-імунологічних експертиз, які включають висновки щодо наявності на камуфльованих штанах та камуфльованій куртці потерпілого (висновки експерта № 231 та № 230 відповідно) крові з властивостями антигену Н. Походження даного антигену можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властивий антиген Н. Такими особами можуть бути як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_9 .  В об. № 15, 19 виявлений антиген В. Походження даного антигену можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властивий антиген В. Такою особою може бути ОСОБА_8 .
Апеляційний суд, перерахувавши наведені у вироку місцевого суду докази, зокрема, висновки експертиз, якими за висновками суду підтверджено винуватість засудженого, обмежився формальним посиланням на правильність висновків суду першої інстанції, не розкривши суті зібраних у провадженні доказів та не проаналізувавши їх у контексті з доводами апеляційної скарги.
Обґрунтованими є доводи захисника також щодо безпідставного стягнення з обвинуваченого судового збору в розмірі 704 грн 80 коп на користь потерпілої.
Відповідно до висновку, зробленого у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у справі № 187/291/17 від 23 жовтня 2019 року при вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2, 7, 9 КПК завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам ч. 5 ст. 128, статей 118, 119, 370 цього Кодексу та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог передбачених вказаним Кодексом.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
У зв`язку з цим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, виконати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 6 жовтня 2021 року щодо                     ОСОБА_8   скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                       ОСОБА_3