ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 червня 2022 р. 	Справа № 520/3024/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Курило Л.В. ,  Бегунца А.О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021, головуючий суддя І інстанції: Сліденко А.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 28.09.21  по справі № 520/3024/21
за позовом         ОСОБА_1  
до      Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( військова частина НОМЕР_1 )                        
про визнання протиправною бездіяльності,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1) у нездійсненні нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 30.03.2017 по 29.01.2021;
- зобов`язати Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1) здійснити нарахування та виплатити ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 30.03.2017 по 29.01.2021 включно;
- зобов`язати Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1) подати протягом місяця, з дня набрання рішенням законної сили, звіт про виконання судового рішення, що передбачено ч. 1 ст. 382 КАС України.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправність бездіяльності відповідача, яка полягає у нездійсненні нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 30.03.2017 по 29.01.2021.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративно судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Як свідчать матеріали справи, позивач проходив службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 м. Харкова Державної прикордонної служби України з 15.03.1995 по 30.03.2017.
Наказом начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.03.2017  №135-ОС прапорщика ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів грошового забезпечення, вислуга років складає 35 років 01 місяць 27 днів.
При звільненні позивача зі служби Харківським прикордоним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України не здійснено остаточного розрахунку зпозивачем, зокрема, щодо виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2015 по 30.03.2017 включно, що слугувало підставою для звернення до суду з позовом.
Так, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.06.2019 по справі №520/3702/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1) щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2015 по 30.03.2017 включно.
Зобов`язано Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військову частину НОМЕР_1) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2015 по 30.03.2017 включно.
На виконання вказаного рішення Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військову частину НОМЕР_1) 16.08.2019 платіжним дорученням провів на користь позивача платіж на суму 22832,27 грн.
Зі змісту наявної в матеріалах справи виписки по рахунку позивача вказаний платіж зараховано 19.08.2019.
Крім того, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 по справі №520/13971/19, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 02.10.2020 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Харківського прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1), яка полягає у не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_1 компенсації втрати частини доходу у зв`язку із порушенням строку виплати індексації грошового забезпечення з 01.01.2015.
Зобов`язано Харківський прикордонний загін (військова частина НОМЕР_1) нарахувати і виплатити ОСОБА_1 компенсацію втрати частини доходу у зв`язку із порушенням строку виплати індексації грошового забезпечення з 01.01.2015 року, розрахувавши її розмір за методикою відповідно ст. 3 Закону України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строку їх виплати".
На виконання вказаного рішення 27.11.2020 Харківським прикордонним загоном (військова частина НОМЕР_1) проведено на користь позивача платіж у розмірі 181,91 грн., а 29.01.2021 проведено на користь позивача платіж у розмірі 6986,36 грн.
Зазначені обставини, на думку позивача, дають право відповідно до ст. 117 КЗпП України на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.11.2019 по 19.03.2021 (дата виконання рішення у справі №520/4146/2020).
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст. 1 КЗпП України, Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно з ч. 1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Тобто, статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, а саме, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає з вказаної норми.
Крім того, зі змісту вказаної норми вбачається, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок № 100).
Відповідно до п. 2 Розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 30.03.2017, його середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до п. 5 Розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Положеннями Розділу ІІІ Порядку № 100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини.
Так, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді (п. 3 Порядку N 100).
Як вже вище зазначалось, Наказом начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.03.2017  №135-ОС позивач виключений із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.
27.11.2020 на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.10.2020 по справі №520/13971/19 Харківським прикордонним загоном (військова частина НОМЕР_1) проведено на користь позивача платіж у розмірі 181,91 грн., а 29.01.2021 проведено на користь позивача платіж у розмірі 6986,36 грн.
Відповідно до наявної в матеріалах справи особистої картки грошового забезпечення позивача з січня 2017 року по грудень 2017 року встановлено, що розмір нарахованого та виплаченого грошового забезпечення за останні повні календарні два місяці перед звільненням позивачу виплачено: у січні 2017 року - 8894,62 грн., у лютому 2017 року - 8729,86 грн.
Кількість робочих днів за останні повні календарні два місяці перед звільненням позивача становить 40 дні (січень 2017 року - 20, лютий 2017 року - 20).
Середньоденна заробітна плата складає 440,61 грн. (17624,48 грн. : 40 дня).
Отже, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.03.2017 по 29.01.2021 (956 днів), відповідно до п. 2 Порядку №100, виходячи з розміру грошового забезпечення позивача за два останні календарні місяці перед звільненням становить 421223,16 грн. (440,61 грн.*956).
Крім того, встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Слід також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. Водночас у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
Колегія суддів зауважує, що звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
Відтак, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
При цьому, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
За обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Слід зазначити, що виплачена сума відповідно до рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.10.2020 по справі №520/13971/19 у розмірі 6986,36 грн. та 181,36 грн. є грошовою компенсацією втрати частину доходу у зв`язку з порушенням строку виплати індексації грошового забезпечення з 01.01.2015, сума виплати якої складала 22832,27 грн. та становить 31,39 % від виплаченої суми індексації грошового забезпечення.
Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.03.2017 по 29.01.2021 становить 421223,16 грн., а тому виходячи з принципу пропорційності, колегія суддів вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 132221,95 грн. як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (31,39% від 421223,16 грн.).
Вказані висновки суду узгоджуються з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19.
Стосовно вимоги позивача про зобов`язання відповідача відповідно до ст. 382 КАС України подати звіт про виконання судового рішення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 382 КАС України, суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Наведена норма процесуального закону не є імперативною та передбачає право суду на власний розсуд, виходячи з фактичних обставин справи, приймати рішення про необхідність чи недоцільність у зобов`язанні суб`єкта владних повноважень подати звіт про виконання судового рішення. Вирішуючи питання щодо встановлення судового контролю суд враховує надані позивачем докази, особливості покладених на суб`єкта владних повноважень обов`язків згідно з судовим рішенням та його можливості ці обов`язки виконати без достатніх зволікань.
У цій справі позивачем не обґрунтовано необхідність застосування заходів судового контролю, а у суду відсутні підстави вважати, що відповідач буде ухилятись від виконання судового рішення після набрання ним законної сили.
Враховуючи вказане вище, вимоги в частині зобов`язання відповідача відповідно до ст. 382 КАС України подати звіт про виконання судового рішення не підлягають задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі вищевикладеного, з урахуванням того, висновки викладені в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а також під час ухвалення рішення судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 по справі №520/3024/21 скасувати.
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1) про визнання протиправною бездіяльності задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1) у нездійсненні нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 30.03.2017 по 29.01.2021.
Стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.03.2017 по 29.01.2021 у розмірі 132221 (сто тридцять дві тисячі двісті двадцять одну) грн. 95 коп. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова 	
Судді	   	Л.В. Курило    А.О. Бегунц