ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року 
м. Київ

cправа №  906/217/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:  
Багай Н. О. - головуючого, Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Письменна О. М., 
за участю представників сторін:
прокурора - Біньковської А. В., 
відповідача-1 - не з`явилися, 
відповідача-2 - не з`явилися, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури 
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022 (колегія суддів: Коломис В. В. - головуючий, Миханюк М. В.,   Дужич С. П.) і рішення Господарського суду Житомирської області від   24.11.2021 (суддя Лозинська І. В.) у справі

за позовом керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави
до 1) Коростишівської міської ради, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"
про   визнання недійсними договору та додаткової угоди до нього,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Керівник Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави до Коростишівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (далі - ТОВ "Свободна енергія") про визнання недійсними договору встановлення сервітуту від 20.08.2015 №   256 (далі - договір від 20.08.2015 №   256) та додаткової угоди від 29.09.2017 № 1 до договору від 20.08.2015 №   256 (далі - додаткова угода від 29.09.2017 № 1), укладених між Коростишівською міською радою та ТОВ "Свободна енергія". 

1.2. Позовні вимоги (з урахуванням заяви від 04.05.2020 вих. № 34-10-1243 щодо доповнення підстав позову) обґрунтовані тим, що договір від 20.08.2015 №   256 та додаткова угода від 29.09.2017 № 1 не відповідають правовій природі договору сервітуту, призводять до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому їх належить визнати недійсними. Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, у заяві від 04.05.2020 посилався на статтю 401 Цивільного кодексу України та зазначав, що ТОВ "Свобода енергія" на час укладення договору від 20.08.2015 №   256 не було власником (користувачем) гідроелектростанції, яка була б розташована поблизу гідротехнічної споруди, більше того, така гідроелектростанція взагалі не побудована та не введена в експлуатацію дотепер, а отже відсутня складова ознака сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту. Позивач зауважував, що ТОВ "Свобода енергія" мало інші можливості задовольнити потребу у користуванні нерухомим майном комунальної власності, зокрема, шляхом укладення договору оренди майна чи реалізації можливостей державно-приватного партнерства. Прокурор стверджував, що, за змістом оспорюваних правочинів, реальним бажанням відповідача-2 є не задоволення власних потреб, передбачених статтею 404 Цивільного кодексу України, а отримання права користування гідротехнічною спорудою для здійснення господарської діяльності та розміщення власних об`єктів нерухомості, тому оспорювані правочини є удаваними правочинами. При цьому, на думку прокурора, договір від 20.08.2015 №   256 є договором концесії, укладеним у рамках здійснення державно-приватного партнерства, та регулюється Законами України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", іншими нормативно-правовими актами, в яких законодавець визначив не тільки права і обов`язки сторін, але й передбачив саму можливість використання цього виду правовідносин. Позивач зауважував, що Коростишівською міською радою передано, а ТОВ "Свободна енергія" прийнято у користування комунальне майно всупереч вимогам чинного законодавства, порушено процедуру укладення договору від 20.08.2015 №   256, не забезпечено конкурентність, відкритість, ефективність розпорядження комунальним майном.

2. Короткий зміст судових рішень

2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.12.2020, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі № 906/217/20, у задоволенні позову прокурора відмовлено.

2.2. Постановою Верховного Суду від 07.07.2021 скасовано постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 та рішення Господарського суду Житомирської області від 18.12.2020 у справі № 906/217/20, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Верховний Суд, передаючи справу № 906/217/20 на новий розгляд, у постанові від 07.07.2021 зазначив, що встановлені судами обставини справи та норми права дають правові підстави вважати, що за формальними ознаками спірний договір та додаткова угода підпадають під визначення умов концесійного договору, разом з тим не досліджувалося питання про те, чи є метою укладення договору задоволення громадських потреб.

2.3. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022 у справі № 906/217/20, у задоволенні позову прокурора відмовлено.

2.4. Суд першої інстанції виходив із того, що право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва відповідачем-2 гідроелектростанції та її подальшої експлуатації, і визначено виключно в межах, необхідних для проведення відповідачем-2 обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт, при цьому майно, яке є об`єктом договору від 20.08.2015 №   256, залишається у користуванні відповідача-1 і відповідно територіальної громади м. Коростишева. Суд зазначив, що, хоча за формальними ознаками договір від 20.08.2015 №   256 та додаткова угода 29.09.2017 № 1 підпадають під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що договір від 20.08.2015 №   256 укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія. Таким чином, господарський суд зазначив, що в положеннях договору від 20.08.2015 №   256 та в додатковій угоді 29.09.2017 № 1 відсутні умови, які б свідчили про їх невідповідність вимогам Законів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії".

2.5. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення місцевого суду, зазначив, що рішенням Коростишівської міської ради від 23.07.2015 № 1030 "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів", зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Коростишеві; бажання та необхідність територіальної громади в отриманні енергетичних ресурсів, у тому числі електроенергії, є частиною потреб громади (громадські потреби). Тому суд зазначив, що рішення Коростишівської міської ради від 23.07.2015 № 1030 спрямоване, у першу чергу, на задоволення громадських потреб Коростишівської територіальної громади і передбачає укладення концесійного договору. Крім того, суд зауважив, що, уклавши 20.08.2015 договір №   256, сторони фактично уклали договір концесії; укладення такого договору не суперечить приписам Закону України "Про державно-приватне партнерство" (в редакції, чинній на час укладення договору від 20.08.2015 №   256). Суд апеляційної інстанції, посилаючись на пункти 4.2 та 6.16 договору, зазначив, що в цьому випадку право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва ТОВ "Свободна енергія" гідроелектростанції та її подальшої експлуатації і визначено виключно в межах, необхідних для проведення товариством обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт, а майно, яке є об`єктом договору від 20.08.2015 №   256, залишається у користуванні міської ради і територіальної громади м. Коростишева. Суд апеляційної інстанції наголосив, що, хоча за формальними ознаками договір від 20.08.2015 №   256 та додаткова угода 29.09.2017 № 1 підпадають під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що вони укладені з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія. Ураховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку, що за результатами розгляду цього спору господарськими судами не встановлено обставин, з якими положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України пов`язують можливість визнання договору недійсним, тому суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог прокурора.

3. Короткий зміст касаційної скарги та заперечень на неї

3.1. Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

3.2. Касаційну скаргу прокурора мотивовано тим, що відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме статті 1 Закону України "Про концесії" в частині визначення терміна "громадські потреби", які мають задовольнятися та підпадати під визначення концесійного договору. Скаржник вважає, що договір від 20.08.2015 №   256 є договором концесії та спрямований на задоволення громадських потреб. 

4. Обставини справи, встановлені судами

4.1. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що рішенням Коростишівської міської ради від 23.07.2015 № 1030 "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на р. Тетерів", яке розміщене на офіційному сайті Коростишівської міської ради, зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на р. Тетерів в м. Коростишеві; доручено юридичному відділу виконавчого комітету ради підготувати проект договору встановлення сервітуту на право користування гідротехнічною спорудою (греблею) на вул.   Пролетарській, 2-В; доручено міському голові Чиколаю М. К. підписати договір між Коростишівською міською радою та ТОВ "Свободна енергія".

4.2. 20.08.2015 між територіальною громадою в особі Коростишівської міської ради (власник) та ТОВ "Свободна енергія" (користувач) укладено договір встановлення сервітуту № 256 щодо нерухомого майна - гідротехнічної споруди (далі - об`єкт), розташованої на р. Тетерів в парку м. Коростишева Житомирської області за адресою: вул. Пролетарська, 2-В, при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції на умовах, визначених пунктом 1.2 договору від 20.08.2015 №   256.

4.3. У пункті 2.1 договору від 20.08.2015 №   256 зазначено складові об`єкта за технічною документацією на нього, зокрема: гідротехнічна споруда (залізобетонний моноліт), загальна площа - 28 м2, площа основи (забудови) - 33,6   м2; гребля (залізобетонний моноліт), площа основи (забудови) - 742,8 м2; безгреблевий водозабір (земляний насип від греблі), площа основи (забудови) - 1165,3 м2; оціночна вартість станом на 03.02.2015 - 1 356 815,00 грн; об`єкт знаходиться у власності власника на підставі витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, виданого реєстраційною службою Житомирського районного управління юстиції 19.06.2015.

4.4. Відповідно до пункту 3.1 договору від 20.08.2015 №   256 сервітут встановлено на строк 20 (двадцять) років.

4.5. Згідно з пунктами 4.1, 4.2 цього договору за користування об`єктом користувачем щорічно вноситься плата в розмірі 10% оціночної вартості, що становить 135 681, 50 грн. Нарахування і оплата користувачем починається з початком користування об`єктом після введення в експлуатацію належної користувачу гідроелектростанції, з урахуванням коефіцієнта індексації.

4.6. Договір вважається укладеним з дня його підписання сторонами та скріплення печатками, а також державної реєстрації (пункт 6.1 договору від 20.08.2015 №   256).

4.7. Відповідно до пунктів 6.16, 6.17 договору від 20.08.2015 №   256 власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва гідроелектростанції, яка в своїй діяльності використовуватиме об`єкт. Користувач до введення в експлуатацію належної йому гідроелектростанції зобов`язується здійснити фінансування та/або виконати роботи з освітлення парку м. Коростишева, в якому розміщено об`єкт, на умовах, в обсягах та в терміни, додатково погоджені сторонами.

4.8. Рішенням третьої (скликаної позачергово) сесії Коростишівської міської ради сьомого скликання від 23.12.2015 № 55 "Про розгляд листа ТОВ "Свободна Енергія", яке розміщене на офіційному сайті Коростишівської міської ради, надано дозвіл ТОВ "Свободна енергія" на проведення за власний рахунок капітального ремонту (або в разі необхідності реконструкції) гідротехнічної споруди (греблі), що розташована на р. Тетерів в парку м. Коростишева за адресою: м. Коростишів, вул. Паперова, 2-В, без подальшого відшкодування Коростишівською міською радою витрат чи поліпшень, здійснених ТОВ "Свободна енергія" на зазначений ремонт (або в разі необхідності реконструкції) цієї споруди.

4.9. 22.09.2017 між територіальною громадою в особі Коростишівської міської ради (власник) та ТОВ "Свободна енергія" (користувач) укладено додаткову угоду № 1 до договору від 20.08.2015 №   256 на виконання пункту 6.17 цього договору щодо обсягу робіт з освітлення парку м. Коростишева.

4.10. Суди зазначили, що додатковою угодою 29.09.2017 № 1 сторони погодили обсяг робіт з освітлення парку м. Коростишева (пункти 1.1- 1.3); орієнтовну вартість обладнання та робіт - 200 000,00 грн (пункт 2); строки виконання робіт - не пізніше ІІІ кварталу 2018 року (пункт 3) та підтвердили, що користувач виконав фінансування робіт з поточного ремонту містка гідротехнічної споруди на загальну суму 9155,32 грн (пункт 4).

4.11. До введення в експлуатацію гідроелектростанції користувач виконає роботи з першої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла річки Тетерів на орієнтовну суму 300 000,00 грн (пункт 6 додаткової угоди 29.09.2017 № 1).

4.12. Після введення в експлуатацію гідроелектростанції, що буде збудована користувачем з використанням гідротехнічної споруди, отриманої ним в користування на умовах договору, користувач виконає роботи з другої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла р. Тетерів на орієнтовну суму 800 000,00 грн (пункт 7 додаткової угоди 29.09.2017 № 1).

4.13. Згідно з пунктом 11 додаткової угоди 29.09.2017 № 1 вона набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками, скріплена печатками сторін, є невід`ємною частиною договору від 20.08.2015 №   256 та діє протягом терміну його дії.

4.14. Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта в розділі "Актуальна інформація про державну реєстрацію іншого речового права" зазначено, що 21.09.2015 зареєстровано право користування (сервітут) строком дії до 20.08.2035 з правом пролонгації на підставі договору від 20.08.2015 №   256 та 23.10.2017 зареєстровано зміни до іншого речового права на підставі додаткової угоди 29.09.2017 № 1 (номер запису 11283319).

4.15. Спір виник у зв`язку з тим, що, на думку позивача, наявні правові підстави для визнання недійсними договору від 20.08.2015 №   256 та додаткової угоди від 29.09.2017 № 1. 

5. Розгляд касаційної скарги та позиція Верховного Суду 

5.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2022 визначено колегію суддів у складі: Багай Н. О. - головуючий, Берднік   І.   С., Дроботова   Т. Б. 

Ухвалою Верховного Суду від 06.06.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022 і рішення Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 у справі №   906/217/20 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 05.07.2022.

Ухвалою Верховного Суду від 05.07.2022 відкладено розгляд касаційної скарги заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022 і рішення Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 у справі № 906/217/20 на 09.08.2022.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.08.2022 № 29.3-02/1326 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 906/217/20 у зв`язку з запланованою відпусткою судді Берднік І. С.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.08.2022 визначено колегію суддів у складі: Багай Н. О. - головуючий, Дроботова Т. Б., Чумак Ю. Я.

З огляду на конкретні обставини справи, з урахуванням відкладення її розгляду, Верховний Суд дійшов висновку за можливе розглянути справу № 906/217/20 у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

5.2. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора належить задовольнити частково з огляду на таке.

5.3. Предметом позову у цій справі є матеріально-правові вимоги прокурора про визнання недійсним договору від 20.08.2015 №   256 та додаткової угоди від 29.09.2017 № 1 до нього. Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначав, що правочин про встановлення сервітуту не відповідає правовій природі договору сервітуту та суперечить його змісту, є удаваним правочином; за своєю правовою природою договір від 20.08.2015 №   256 та додаткова угода від 29.09.2017 № 1 є договором концесії, укладені в рамках здійснення державно-приватного партнерства та регулюються Законом України "Про державно-приватне партнерство". На думку прокурора, Коростишівська міська рада, укладаючи договір від 20.08.2015 №   256 та додаткову угоду 29.09.2017 № 1, порушила процедуру їх укладення, не забезпечила конкурентність, відкритість та ефективність розпорядження комунальним майном, тому договір від 20.08.2015 №   256 та додаткову угоду від 29.09.2017 № 1 до нього належить визнати недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

5.4. Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

5.5. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

5.6. Відповідно до статті 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

За удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. За удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

5.7. Встановивши при розгляді справи, що певний правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), господарський суд на підставі частини 2 статті 235 Цивільного кодексу України має виходити з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, та розглянути справу по суті із застосуванням правил, що регулюють цей останній правочин. Якщо він суперечить закону, господарський суд має прийняти рішення про визнання його недійсним із застосуванням, за необхідності, відповідних правових наслідків. Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.03.2019 у справі № 927/451/18.

5.8 Відповідно до статті 395 Цивільного кодексу України (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) речовими правами на чуже майно є, зокрема, право користування (сервітуту). 

5.9. Статтею 401 Цивільного кодексу України визначено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлено щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Відповідно до частини 1 статті 402 цього Кодексу сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

5.10. Отже, сервітут - це право користуватися чужим майном. Необхідність у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа чи особи не можуть задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом. Тому під час розгляду позовних вимог щодо визнання недійсним договору про встановлення сервітуту з підстав невідповідності його положенням Цивільного кодексу України суди повинні встановити зазначені обставини. 

5.11. Натомість згідно з частиною 1 статті 406 Господарського кодексу України (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) концесія - це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб`єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об`єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов`язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику.

Сфери господарювання, в яких дозволяється концесійна діяльність, об`єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької діяльності, які не дозволяється здійснювати на концесійній основі, визначаються законом (частина 2 статті 406 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 410 Господарського кодексу України відносини, пов`язані з концесійною діяльністю, регулюються цим Кодексом, законом про концесії, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них. Спеціальними законами можуть визначатися особливості здійснення концесійної діяльності в окремих сферах господарювання.

5.12. Згідно з абзацом 1 статті 1 Закону України "Про концесії" (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Абзац 2 частини 1 цього ж Закону містить визначення договору концесії (концесійного договору), що тлумачиться договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Відповідно до Закону України "Про концесії" у концесію можуть надаватися об`єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення діяльності у сферах господарської діяльності, визначених частиною 2 статті 2 цього Закону. 

Об`єктами права державної чи комунальної власності, які надаються у концесію, є: майно підприємств, їхніх структурних підрозділів, що є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, яке використовується для забезпечення завершеного циклу виробництва продукції (робіт, послуг) у сферах діяльності, що визначені частинами 2, 3 статті 2 Закону; об`єкти незавершеного будівництва та законсервовані об`єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг по задоволенню громадських потреб у сферах діяльності, що визначені частинами 2, 3 статті 2 Закону; спеціально збудовані об`єкти відповідно до умов концесійного договору для задоволення громадських потреб у сферах діяльності, що визначені частинами 2, 3 статті 2 Закону. Концесія може надаватися на окремі види підприємницької діяльності у сферах господарської діяльності, визначених частинами 2, 3 статті 2 Закону України "Про концесії".

Статтею 6 України "Про концесії" визначено, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад (частина 2); рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування (частина 4); концесія на об`єкти права комунальної власності надається з урахуванням інтересів регіону, територіальної громади в забезпеченні споживачів товарами (роботами, послугами), які проживають на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (частина 6), у разі, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, концесійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору (частина 7).

Статтями 7, 10 Закону України "Про концесії" встановлені основні засади проведення концесійного конкурсу та істотні умови договору концесії.

Згідно з частиною 3 статті 12 цього Закону концесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі, у відсотках від вартості наданого у концесію об`єкта за результатами його оцінки, проведеної в порядку, визначеному законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, або як частка (у відсотках) чистого доходу від концесійної діяльності, отриманого концесіонером, або у вигляді передачі концесієдавцю у власність майна, що знаходиться у власності концесіонера та придбане ним відповідно до умов концесійного договору. Концесійним договором може передбачатися поєднання різних видів концесійних платежів. Методика розрахунку концесійних платежів визначається Кабінетом Міністрів України.

5.13. Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про державно-приватне партнерство" (тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)   державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами-підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами.

Згідно з частиною 1 статті 5 цього Закону у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися договори про: концесію; спільну діяльність; інші договори. Істотні умови договорів, що укладаються в рамках здійснення державно-приватного партнерства, мають відповідати вимогам, встановленим законами України.

Частиною 1 статті 7 цього Закону визначено, що об`єкти державно-приватного партнерства - об`єкти, що перебувають у державній або комунальній власності чи належать Автономній Республіці Крим. 

Частиною 2 цієї статті визначено, що об`єктами державно-приватного партнерства можуть бути: існуючі, зокрема, відтворювані (шляхом реконструкції, модернізації, технічного переоснащення) об`єкти, у тому числі ділянки надр; створювані чи придбані об`єкти. 

Передача об`єктів, що перебувають у державній або комунальній власності чи належать Автономній Республіці Крим, приватному партнеру для виконання умов договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, не зумовлює перехід права власності на ці об`єкти до приватного партнера. Такі об`єкти підлягають поверненню державному партнеру після припинення дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Право власності на об`єкти, що добудовані, перебудовані, реконструйовані в рамках державно-приватного партнерства, належить державному партнеру. (частина 3 статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство"). 

5.14. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив із того, що право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва відповідачем-2 гідроелектростанції та її подальшої експлуатації, і визначено виключно в межах, необхідних для проведення відповідачем-2 обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт, при цьому майно, яке є об`єктом договору від 20.08.2015 №   256, залишається у користуванні відповідача-1 і територіальної громади м. Коростишева. Суд зазначив, що хоча за формальними ознаками договір від 20.08.2015 №   256 та додаткова угода 29.09.2017 № 1 підпадають під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що договір від 20.08.2015 №   256 укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія. Таким чином, господарський суд зазначив, що в положеннях договору від 20.08.2015 №   256 та в додатковій угоді від 29.09.2017 № 1 відсутні умови, які б свідчили про їх невідповідність вимогам Законів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", суперечність інтересам держави чи удаваність правочину.

5.15. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення місцевого суду, зазначив, що рішенням Коростишівської міської ради від 23.07.2015 № 1030 "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів", зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Коростишеві; бажання та необхідність територіальної громади в отриманні енергетичних ресурсів, у тому числі електроенергії, є частиною потреб громади (громадські потреби). Тому суд зазначив, що рішення Коростишівської міської ради від 23.07.2015 № 1030 спрямоване, у першу чергу, на задоволення громадських потреб Коростишівської територіальної громади і передбачає укладення концесійного договору. Крім того, суд зауважив, що, уклавши 20.08.2015 договір №   256, сторони фактично уклали договір концесії; укладення такого договору не суперечить приписам Закону України "Про державно-приватне партнерство" (в редакції, чинній на час укладення договору від 20.08.2015 №   256). Водночас суд апеляційної інстанції, посилаючись на пункти 4.2 та 6.16 договору, зазначив, що в цьому випадку право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва ТОВ "Свободна енергія" гідроелектростанції та її подальшої експлуатації, і визначено виключно в межах, необхідних для проведення товариством обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт, а майно, яке є об`єктом договору від 20.08.2015 №   256, залишається у користуванні міської ради і територіальної громади м. Коростишева. Суд апеляційної інстанції наголосив, що хоча за формальними ознаками договір від 20.08.2015 №   256 та додаткова угода від 29.09.2017 № 1 підпадають під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що вони укладені з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія. Ураховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку, що за результатами розгляду цього спору господарськими судами не встановлено обставин, з якими положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України пов`язують можливість визнання договору недійсним, тому суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог прокурора.

5.13. Касаційну скаргу з посиланням на положення пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України мотивовано відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання про застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме статті 1 Закону України "Про концесії" в частині визначення терміна "громадські потреби", які мають задовольнятися та підпадати під визначення концесійного договору. Скаржник вважає, що договір від 20.08.2015 №   256 є договором концесії та спрямований на задоволення громадських потреб.

5.14. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Положення пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи. Крім того, під час вирішення питання наявності чи відсутності висновку Верховного Суду щодо питань застосування тих чи інших норм права процесуальний закон передбачає необхідність оцінювання правовідносин на предмет їх подібності.

5.15. Дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд зазначає, що обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, у цьому випадку підтвердилися з огляду на таке.

5.16. Виходячи зі змісту поняття "концесія", вміщеного у статті 1 Закону України "Про концесії", специфічною ознакою концесійних правовідносин є наявність спеціальної мети - задоволення громадських потреб. Така ж мета характерна для договору концесії, що укладається між уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування (концесієдавцем) та суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером).

При цьому необхідність укладення договору концесії виникає саме у зв`язку з необхідністю створення об`єкта концесії чи його суттєвого поліпшення та (або) здійснення управління (експлуатації) цим об`єктом для задоволення громадських потреб. Як зазначалося, відповідно до законодавства у концесію можуть надаватися об`єкти права державної чи комунальної власності, визначені Законом України «Про концесії». 

5.17. Потреби - це те, що об`єктивно необхідно для підтримання життєдіяльності і розвитку організму, особистості чи соціальної групи.

Верховний Суд зазначає, що під "громадськими потребами" слід розуміти потреби територіальної громади чи її частини, декількох територіальних громад, суспільства щодо реалізації та захисту економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів. Виходячи зі змісту частини 2 статті 3 Закону України "Про концесії", характерною ознакою громадських потреб у розумінні цього Закону, є їх реалізація у таких сферах: 
- водопостачання та водовідведення, забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем;
- надання послуг міським громадським транспортом; 
- збирання та утилізація сміття, оброблення відходів; 
- пошук, розвідка родовищ корисних копалин і їх видобування, видобування кам`яного вугілля, лігніту (бурого вугілля), його переробка; 
- будівництво (комплекс дорожньо-будівельних робіт, пов`язаних з будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом) та/або експлуатація автомобільних доріг, об`єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд; 
- будівництво та/або експлуатація залізниць, аеропортів, злітно-посадкових смуг на аеродромах, мостів, шляхових естакад, тунелів, інших шляхів сполучення, метрополітенів, морських і річкових портів та їх інфраструктури; 
- машинобудування; 
- охорона здоров`я; 
- надання телекомунікаційних послуг, у тому числі з використанням телемереж; 
- надання поштових послуг; 
- теплопостачання та розподіл і постачання природного газу; 
- виробництво та (або) транспортування електроенергії; 
- громадське харчування; 
- будівництво жилих будинків; 
- надання послуг у житлово-експлуатаційній сфері; 
- використання об`єктів соціально-культурного призначення (за винятком тих, що розташовані у рекреаційних зонах); 
- створення комунальних служб паркування автомобілів; 
- надання ритуальних послуг; 
- будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об`єктів туристичної індустрії; 
- будівництво, реконструкція та експлуатація внутрішньо-господарських меліоративних систем та окремих об`єктів їх інженерної інфраструктури. 
- модернізації та створення нової інфраструктури та надання якісних суспільно значимих послуг.

При цьому задоволення громадських потреб у концесійних правовідносинах забезпечується шляхом покладення на концесіонера обов`язків щодо створення (побудови) об`єкта концесії, суттєвого його поліпшення та (або) здійснення його управління (експлуатації) відповідно до Закону "Про концесії".

5.18. У пункті 4.20 постанови Верховного Суду від 07.07.2021 у цій справі було зазначено, що визначальним у спірних правовідносинах є те, чи відноситься договір від 20.08.2015 № 256 та додаткова угода 29.09.2017 № 1 до нього до договору концесії. Посилаючись на встановлені судами обставини, Верховний Суд у постанові від 07.07.2021 у цій справі зауважив, що за формальними ознаками договір від 20.08.2015 № 256 та додаткова угода 29.09.2017 № 1 підпадають під визначення умов концесійного договору, разом із тим судами не досліджувалося питання про те, чи є метою укладення договору від 20.08.2015 № 256 задоволення громадських потреб.

5.19. Господарські суди встановили, що рішенням Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №   1030 "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів" було підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Коростишеві. Цим рішенням, зокрема, доручено підготувати проект договору щодо встановлення сервітуту на право користування гідротехнічною спорудою (греблею); доручено міському голові Чиколаю М. К. підписати договір між Коростишівською міською радою та ТОВ "Свободна енергія". 

Отже, саме на виконання рішення Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №   1030 було укладено договір від 20.08.2015 № 256 і додаткову угоду 29.09.2017 №   1. 

5.20. Суд першої інстанції зазначив, що право сервітуту встановлено виключно в межах, необхідних для проведення ТОВ "Свободна енергія" обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт, і майно, яке є об`єктом договору від 20.08.2015 №   256, залишається у користуванні Коростишівської міської ради; матеріалами справи не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб.

5.21. Суд апеляційної інстанції встановив, що рішення Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №   1030 спрямоване, у першу чергу, на задоволення громадських потреб Коростишівської територіальної громади і передбачає укладення концесійного договору, оскільки цим рішенням підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Коростишеві. При цьому зазначив, що будівництво та подальша експлуатація гідроелектростанції спрямовані на виробництво електричної енергії), а бажання та необхідність територіальної громади у отриманні енергетичних ресурсів, у тому числі електроенергії, є складовою частиною потреб громади (громадські потреби). Тому суд апеляційної інстанції зазначив, що, уклавши 20.08.2015 договір встановлення сервітуту №256, сторони фактично уклали договір концесії (пункти 8.20-8.21 оскаржуваної постанови). Проте дійшов суперечливих висновків, зазначивши, що матеріалами справи не підтверджено того, що договір від 20.08.2015 № 256 укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія (пункт 8.35 постанови).

5.22. З огляду на викладене, всупереч положенням частини 5 статті 310 та частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України, суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи не виконали в повному обсязі вказівок суду касаційної інстанції, наведених у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у цій справі, щодо необхідності встановлення обставин справи, зокрема, чи є метою укладення спірного правочину задоволення громадських потреб. Суди не врахували, що необхідність встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, а необхідність укладення договору концесії пов`язана зі створенням об`єкта концесії чи його суттєвим поліпшенням та (або) здійсненням управління (експлуатації) цим об`єктом для задоволення громадських потреб. Тобто, договір сервітуту і договір концесії мають як різну мету укладення, так і різне правове регулювання. Проте суди не встановили, чи є метою укладення договору задоволення власних потреб відповідача-2, чи задоволення громадських потреб, а відтак не визначили юридичну природу договору від 20.08.2015 № 256.

5.23. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 

5.24. Дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд зазначає, що обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, у цьому випадку підтвердилися та є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Колегія суддів зауважує, що з урахування змісту поняття «громадські потреби» висновки судів попередніх інстанцій про необґрунтованість позовних вимог і відсутність підстав для задоволення позову є передчасними, не ґрунтуються на вимогах законодавства, зокрема статей 1- 3 Закону України "Про концесії", статті 401 Цивільного кодексу України. Крім того, суди порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема суди не встановили дійсну мету укладення договору від 20.08.2015 № 256. 

5.25. Враховуючи передбачені частиною 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, судові рішення господарських судів попередніх інстанцій, прийняті за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, належить скасувати, а справу - направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. Висновки Верховного Суду
6.1. Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судові рішення наведеним вимогам не відповідають.

6.2. Згідно з частинами 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За змістом частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

6.3. Враховуючи допущені судами порушення норм матеріального і процесуального права та беручи до уваги, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, касаційну скаргу слід задовольнити, а ухвалені у справі судові рішення - скасувати із направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду. 

6.4. Під час нового розгляду справи місцевому господарському суду слід урахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та залежно від встановленого прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

7. Розподіл судових витрат

7.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022 і рішення Господарського суду Житомирської області від   24.11.2021 у справі №   906/217/20 скасувати, справу № 906/217/20 передати на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             Н. О. Багай

Судді                                                                                                          Т. Б. Дроботова                                                                                                                                
                                                                                                                    Ю. Я. Чумак