П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 квітня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/18775/21	
                                                                                                                  
                                                                                                                           Головуючий в І інстанції: Марин П.П.
                                                                                   Дата та місце ухвалення рішення: 17.12.2021 р. м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови від 16.09.2021 року № ОД521/351/АВ/П/ТД/-ФС про накладення штрафу в розмірі 60000 гривень.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року позов задавлено. Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці в Одеській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами                                 № ОД521/351/АВ/П/ТД/-ФС від 16.09.2021 року.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено, що основними видами діяльності                                      ФОП ОСОБА_1 згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є: КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний), КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, КВЕД 56.21 Постачання готових страв для подій, КВЕД 56.30 Обслуговування напоями.
В період з 04.08.2021 року по 16.08.2021 року, згідно з наказом начальника Головного управління Держпраці в Одеській області № 1053 від 29.07.2021 року та направлення № 15/01-29-1721, посадовими особами відповідача було проведено інспекційне відвідування                        ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 (кафе).
За наслідками інспекційного відвідування складено акт № ОД521/351/АВ                                     від 16.08.2021 року, яким зафіксовано порушення вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України, Постанови КМУ від 17.06.2015 року № 413 «Про порядок повідомлення ДФС та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу». 
Так, в акті зафіксовано, що під час інспекційного відвідування інспекторами праці було встановлено одну особу на ім`я ОСОБА_2 , яка виконувала обов`язки офіціанта в інтересах                   ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення. 
Позивачем в акті здійснено напис про незгоду з актом перевірки та зазначено про надання заперечень на акт у 3-денний строк.
В матеріалах справи наявні заперечення до акту перевірки № ОД521/351/АВ                                від 16.08.2021 року, в яких зазначено, що ФОП ОСОБА_1 не погоджується з висновками і твердженнями акту, зокрема, вказано про відсутність підстав для перевірки та відсутність самого порушення, оскільки обставини викладені в акті не відповідають фактичним обставинам.
За результатами розгляду вказаних заперечень, Головним управлінням Держпраці в Одеській області направлено на адресу позивача лист № 15/01-40-7364 від 25.08.2021 року, в якому зазначено, що надані позивачем заперечення будуть прийняті Головним управлінням до уваги при розгляді справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.
26.08.2021 року ГУ Держпраці в Одеській області видано припис № ОД521/351/АВ/П, згідно з яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути у строк до 03.09.2021 року порушення, передбачені ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП, Постанови КМУ від 17.06.2015 року № 413 «Про порядок повідомлення ДФС та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу». 
16.09.2021 року ГУ Держпраці в Одеській області прийнято постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення                                            від 16 вересня 2021 року № ОД521/351/АВ/П/ТД-ФС, згідно якої на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 60000 гривень.
Не погоджуючись із вказаною постановою, позивач звернулась до суду з даним позовом. 
Вирішуючи справу та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що з наявних в справі доказів вбачається додержання позивачем вимог законодавства щодо належного оформлення трудових відносин з працівниками підприємства.
В свою чергу, досліджуючи відеоматеріали, надані відповідачем, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані матеріали жодним чином не підтверджують викладені в акті інспекційного відвідування обставини щодо залучення позивачем до праці осіб, які офіційно не працевлаштовані.
Суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не надано належних доказів, що особа, яка зафіксована засобами відеофіксації та представилась ОСОБА_2 виконувала обов`язки саме в інтересах ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин.
Також, суд першої інстанції вказав на те, що інспектор праці під час інспекційного відвідування не вимагав від працівників, з якими спілкувався будь-яких документів для встановлення їх особи, не відбирав пояснення у них, хоча наділений такими правами, що призвело до неповного та невірного встановлення обставин під час інспекційного відвідування.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач під час інспекційного відвідування не з`ясував належним чином усіх обставин, які дозволяють встановити склад правопорушення в діях саме позивача, а тому, оскаржувана постанова про накладення штрафу підлягає скасуванню, позов задоволенню. 
Водночас, суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи позивача щодо відсутності підстав для проведення інспекційного відвідування.
Колегія суддів погоджується висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на викладене. 
Згідно абзацу другого та третього статті 1 Закону України від 05 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) визначено статтею 4 Закону № 877-V, відповідно до частин 1, 4 якої державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Частиною 4 статті 2 цього Закону передбачено, що заходи контролю здійснюються, серед іншого, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Судова палата з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 805/430/18-а дійшла висновку, що спеціальним законом, який відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 877-V повинен враховуватися органами Державної служби України з питань праці при проведенні заходів державного нагляду (контролю), є КЗпП України, зокрема, Глава XVIII «Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю».
Відповідно до статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96 (надалі - Положення                № 96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який, серед іншого, реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), визначено постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21.08.2019 року № 823, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі – Порядок № 823) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до п. 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно п. 8 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Положеннями п. 10 Порядку № 823 передбачено права інспекторів праці при проведенні інспекційних відвідувань. Так, за наявності службового посвідчення інспектори праці безперешкодно мають право, зокрема, під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;  ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;  наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;  отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Пунктом 13 Порядку № 823 визначено права об`єкта відвідування, а саме: 1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; 2) одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; 3) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; коли на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено уніфікованої форми акта інспекційного відвідування; 4) вимагати припинення інспекційного відвідування у разі перевищення визначеного пунктом 9 цього Порядку максимального строку здійснення такого заходу; 5) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; 6) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед поданням акта інспекційного відвідування для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; 7) перед підписанням акта інспекційного відвідування бути поінформованим про свої права та обов`язки; 8) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства; 9) вимагати нерозголошення комерційної таємниці або конфіденційної інформації об`єкта відвідування; 10) оскаржувати в установленому законодавством порядку неправомірні дії інспектора праці; 13) оскаржувати відповідно до пункту 26 цього Порядку припис та/або вимогу інспектора праці та ін.
Згідно п. 16 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті (п. 19 Порядку № 823).
Відповідно до п.п. 20, 21 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.
Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.
Згідно п.п. 24-25 Порядку № 823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Стверджуючи про порушення ФОП ОСОБА_1 трудового законодавства відповідач посилається на встановлення факту допущення позивачем однієї особи до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу.
У підтвердження вказаних обставин відповідач надав до суду відеозаписи здійсненого інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , за наслідком якого складено акт                            № ОД521/351/АВ від 16.08.2021 року.
Позивач, звертаючись з позовом до суду, заперечувала вчинення нею порушень трудового законодавства, вказуючи на те, що вона дотримується законодавства щодо належного оформлення трудових відносин зі своїми працівниками, що підтверджується трудовими договорами, наказами про прийняття на роботу, повідомленнями Державної податкової служби про прийняття працівників на роботу, а особа, за не оформлення трудових відносин з якою її притягнуто до відповідальності, не є працівником ФОП ОСОБА_1 .
Позивач вказує, що за адресою: АДРЕСА_1 , де проводилось інспектування, здійснюють підприємницьку діяльність декілька суб`єктів господарювання, зокрема, ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 , на підтвердження чого позивачем надано до суду договори оренди, суборенди. 
Зазначені обставини не заперечуються відповідачем.
Так, як в акті інспекційного відвідування, так і у відзиві на позовну заяву та поданій апеляційній скарзі, відповідач вказує на те, що за адресою, де проводилось інспектування, здійснюють підприємницьку діяльність декілька суб`єктів господарювання.
Також, в акті інспекційного відвідування, у відзиві на позовну заяву та поданій апеляційній скарзі відповідач зазначає, що загальна кількість працівників ФОП ОСОБА_1 – 2 особи та на вимогу інспектора позивачем надані трудові договори, накази про прийняття на роботу, повідомленнями Державної податкової служби про прийняття працівників на роботу.
Водночас, відповідач також вказує на те, що під час інспекційного відвідування було встановлено, що особа, яка назвалась ОСОБА_2 , працювала офіціантом без укладення трудового договору.
При цьому, спростовуючи доводи позивача, відповідач, як в акті інспекційного відвідування, так і у відзиві на позовну заяву та поданій апеляційній скарзі, зазначає, що до перевірки ФОП ОСОБА_1 надавались пояснення, згідно яких працівники бару (бармен, офіціанти) підпорядковуються позивачу.
Однак, оцінюючи доводи сторін та матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в ході інспекційного відвідування посадовими особами відповідача не було достеменно встановлено факту наявності саме між ФОП ОСОБА_1 та зазначеною вище особою ( ОСОБА_2 ) трудових відносин.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно наголошено, що інспектор праці під час інспекційного відвідування не вимагав від працівника, з яким спілкувався будь-яких документів для встановлення її особи, не відбирав пояснення у неї, хоча наділений такими правами, що призвело до неповного встановлення обставин під час інспекційного відвідування.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що інспектором під час інспекційного відвідування були відібрані усні пояснення від особи, яка назвалась ОСОБА_2 , що цілком відповідає наведеним вимогам порядку проведення інспекційного відвідування, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з наявних в матеріалах справи відеоматеріалів вбачається, що інспектором не були відібрані пояснення від особи, що перебувала у перевіряємому об`єкті, за якими можливо б встановити склад правопорушення в діях саме позивача. 
Колегія суддів наголошує, що відповідач визнає, що особа, яка назвалась ОСОБА_2 , не повідомила про те, що працює у позивача та з відеоматеріалів, наданих відповідачем, вбачається, що інспектор взагалі не задав питання вказаній особі, на якого ФОП вона працює, при цьому, з цього ж відеоматеріалу вбачається, що позивач повідомила про те, що у закладі працюють декілька ФОП і у інспектора не було будь-яких перешкод у з`ясуванні обставин, на якого ФОП працює наведена особа ( ОСОБА_2 ), однак, це питання не з`ясовувалось, ані у наведеної особи, ані у позивача, яка також була присутня у закладі.  
В свою чергу, перебування цією особи у приміщенні, де здійснює діяльність, в тому числі і позивач, не є беззаперечним доказом наявності саме між позивачем та цією особою фактичних трудових відносин.
Разом з цим, з огляду на здійснення у закладі, що інспектувався, господарської діяльності кількома суб`єктами господарювання, встановлення вказаних обставин є вирішальним для притягнення саме ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за порушення трудового законодавства.
Згідно ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 73, 75-76 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
При цьому, згідно ст. 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З огляду на викладене, за наслідком дослідження поданих сторонами доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даному випадку відповідачем не доведено у встановленому процесуальним законом порядку допущення ФОП ОСОБА_1 порушення вимог трудового законодавства, зокрема, допуск позивачем до роботи особи без оформлення трудових відносин, а тому, прийнята постанова про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про працю та занятість населення в розмірі 60 000 грн. не може вважатись законною та обґрунтованою, та підлягає скасуванню.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, оскільки доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 27.04.2022 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька