ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
11 липня 2022 року           справа №200/7605/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року  у справі  № 200/7605/21 (головуючий І інстанції Циганенко А.І., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом   Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                    В С Т А Н О В И В :

Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України  (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 3 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-22-005515-c.
Ухвалою суду від 27 липня 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ».
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23.09.2021 року  позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 3 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-с (т. 5 а.с. 226-230).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи. Апелянт зазначив, що суд застосував ч. 5 ст. 18 Закону № 922, яка не підлягає застосуванню до спірних правовідносин. Посилання суду на те, що інформацію про наявність дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами щодо асфальнобетонного заводу можна дізнатися з відкритих джерел є помилковим, посилання на вимоги ст.ст. 17, 18 Закону № 922 є безпідставними. Суд невірно трактує норми Закону № 922 та тендерної документації.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні.
Ухвалою апеляційного суду від 29.11.2021 року справу призначено до розгляду на 14.03.2022 року. У зв`язку із запровадженням Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, воєнного стану через акт відкритої агресії з боку Російської Федерації, а також, враховуючи наказ Голови Верховного Суду від 2 березня 2022 року №29/0/8-22 «Про встановлення особливого режиму роботи Верховного Суду в умовах воєнного стану», з метою забезпечення безперервності правосуддя, ця скарга розглядається у перший день можливості вчинення процесуальних дій.
Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження. Апелянт звернувся з клопотанням про розгляд справи в письмовому провадженні.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
22 березня 2021 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації через авторизований електронний майданчик інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-04-001693-b) (далі - електронна система закупівель) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-22-005515-c, предмет закупівлі: «Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка»». ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт» (т. 1 а.с. 35 -37).
Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації 26 березня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюдненив файл: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю робіт Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка». ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджена рішенням тендерного комітету протокол від 22.03.2021 № 79, протокол від 26.03.2021 № 88 (т. 1 а.с. 38-80).
7 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «РЕЄСТР отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-22-005515-c», до якого внесені учасники, які подали тендерні пропозиції - ТОВ «ІБК «Енерготехнобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» (т. 5 а.с.207).
8 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «ПРОТОКОЛ розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-22-005515-c» (т. 5 а.с. 209).
9 квітня 2021 року складений протокол № 128 засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ», яке було визначено системою електронних торгів переможцем процедури закупівель, як учасника з найменшою пропозицією (т. 1 а.с. 81-82).
9 квітня 2021 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «ПОВІДОМЛЕННЯ про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-03-22-005515-c» (т. 1 а.с. 83-84).
20 квітня 2021 року між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» укладений договір підряду № 54/21 (т.1 а.с. 85-101).
21 квітня 2021 року Державної аудиторської служби України виданий наказ №147 «Про початок моніторингу закупівель», зокрема, закупівлі «Реконструкція об`єкту «Міст на км 0+190 автомобільної дороги О0523 Костянтинівка - Дружківка»». ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт» (т. 1 а.с. 141-145).
3 червня 2021 року в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України опублікований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-c (далі - Висновок).
За результатами здійснення моніторингу установлено, що відповідно до умов додатку 4 тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність асфальтобетонного заводу, при цьому діяльність на асфальтобетонному(них) заводі(ах) (виробництві) повинно відповідати природоохоронному законодавству, з цією метою учасник надає у складі пропозиції: дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу. Так учасник ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 06.04.2021 №0604/21/7, проте не надав дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, чим недотримав вимоги додатку 4 тендерної документації.
Відповідно до умов додатку 5 тендерної документації учасником надається: «інформація в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням Учасником узятих на себе зобов`язань)», форма подачі підтвердження: «документ». Проте учасником ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» не надано зазначеної інформації, чим не дотримано вимоги додатку 5 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та уклав із ним договір.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозицій ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (т. 1 а.с. 146 148).
Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 року (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», в редакції Закону України № 1026-IX від 02.12.2020 року (далі – Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
За п.п. 11, 14, 31, 32, 37 ч. 1 статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: замовники - замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно п. 1 частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.
За ч. 1 статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Згідно ч.ч. 1, 3 статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначенні ч. 1 ст. 17 Закону № 922.
Згідно ч. 2 ст. 17 Закону № 922 замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
За ч. 3 статті 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч. 5 статті 17 Закону № 922-VIII).
За ч. 1 статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Згідно статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
За ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є, зокрема, ціна. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ст. 29 Закону № 922-VIII).
За ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Висновком відповідача встановлено, що учасник ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 06.04.2021 року № 0604/21/7, проте не надав дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, чим недотримав вимоги додатку 4 тендерної документації (т.1 а.с. 147).
Згідно з додатком № 4 до тендерної документації діяльність на асфальтобетонному(них) заводі(ах) (виробництві) повинна відповідати природоохоронному законодавству, з цією метою учасник надає у складі пропозиції дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу (т.1 а.с. 70).
Сторони визнають даний факт, але настання правових наслідків розцінюють по різному.
Позивач вважає, що ненадання такого дозволу не є порушенням і не має підстав для відхилення тендерної пропозиції, відповідач вважає, що ненадання такого дозволу є порушенням і позивач на підставі абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII мав відхилити тендерну пропозицію третьої особи.
За абз. 3 пункту 1 частини 1 і статтею 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.
Пленум Верховного Суду України в постанові від 27 лютого 2009 року №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» вказав, що недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).
Дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі. Інформація це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді (ст.1 Закону України від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII «Про інформацію»).
Згідно ч. 5 статті 18 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Інформація про Дозвіл міститься у відкритих джерелах, доступ до яких є вільним, а саме на сайті Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації за посиланням (№102): http://ecology.donoda.gov.ua/wp-content/uploads/2018/11/%D0%92%D0%B8%D0%B4%Do%B0%D0%BDi_2016_%D1%80i%D0%BA.pdf (т. 1 а.с. 108).
Таким чином, неподання третьою особою у складі тендерної пропозиції дозволу (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, не може розцінюватися як недостовірна інформація і не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно з абзацом третім пункту 1 частини 1 і статтею 31 Закону №922-VIII.
Згідно висновку відповідача учасник ТОВ «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» у складі своєї тендерної пропозиції не подав документ, який містить інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору( із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням учасником узятих на себе зобов`язань) (т. 1 а.с. 147 148).
Згідно з додатком № 5 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції має надати документ, який містить інформацію щодо відсутності підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону №922-VIII, зокрема, інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору( із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням Учасником узятих на себе зобов`язань) (т. 1 а.с. 79).
Сторони визнають ту обставину, що третя особа не подала у складі тендерної пропозиції документ, який містив інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору( із зазначенням номера, дати та предмету договору, що був достроково розірваний у зв`язку з невиконанням учасником узятих на себе зобов`язань).
Відповідач стверджує, що дана обставина є підставою для відхилення тендерної пропозиції третьої особи згідно з абзацом третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.
Суд першої інстанції визнав таке посилання відповідача помилковим, з огляду на наступне.
За ч. 2 статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Отже, тільки наявність такої інформації може бути підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника.
Як зазначалося раніше, така інформація була відсутня, оскільки третя особа не подала відповідного документа.
Крім того, за методом правового регулювання частина 2 статті 17 Закону № 922-VIII відноситься до диспозитивної норми, тобто наказує варіант поведінки, але дозволяє сторонам регульованих відносин самим визначати права й обов`язки, інакше надає свободу вибору поведінки
Таким чином, саме позивач, як замовник, має вирішувати приймати рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляти тендерну пропозицію учасника, або ні.
За абз. 2 пункту 3 частини 1 статтею 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі, а не учасник, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
За матеріалами справи Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ», як переможець процедури закупівлі, надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII.
Згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 3 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-005515-с.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні. 
Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                  П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року  у справі  № 200/7605/21 за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ІБК «ЄВРОТЕХНОЛОГІЇ» про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 11 липня 2022 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                              А.А. Блохін

                                                                                                     Е.Г. Казначеєв