ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 травня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/8211/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Щербака А.А.,     
 розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну  скаргу Східного офісу Держаудитслужби    
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (головуючий суддя: Семененко М.О.) по адміністративній справі  №   280/8211/20,
розглянутій в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження,   
за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради  до   Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Укртех-строй»  про визнання протиправним та скасування висновку, - 
                                              
ВСТАНОВИВ:

Позивач Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради  (далі Департамент  Запорізької МР) звернувся до суду з позовом до відповідача  Східного офісу Держаудитслужби, 3 особи ТОВ «Укртех-строй», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 02.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-11-007631-а, за предметом закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Нове будівництво світлофорного об`єкта по Прибережній магістралі (по автобусному маршруту загального користування №27 «Вокзал Запоріжжя-I - Міська лікарня №7» між перехрестям вул.Привокзальної з Прибережною магістраллю та будівлями заводу «ЗАЗ») у м.Запоріжжя [за кодом СРV ДК 021:2015-45310000-3 (Електромонтажні роботи)]».
В обґрунтування позову послався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, зазначає, що тендерна пропозиція  учасника торгів  ТОВ «Укртех-строй» відповідала вимогам  Закону  України «Про публічні закупівлі».
У відзиві  на позов відповідач посилається на відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач під час проведення моніторингу закупівлі виявив порушення позивачем вимог ч. 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначив їх у висновку. Просить в позові відмовити.
09.12.2020 року третя особа ТОВ «Укртех-строй» подала письмові пояснення, в яких підтримано вимоги позову та зазначено, що опублікована позивачем тендерна документація відповідала вимогам чинного законодавства, оскільки він не вимагав надання документів на підтвердження фінансової платоспроможності, щодо яких відсутня пряма заборона закону.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року позов задоволено, визнаний протиправним та скасований висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 02.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі ID: UА-2020-08-11-007631-а. На користь позивача за рахунок   бюджетних асигнувань відповідача стягнуті судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102 грн.    
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій   просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права,  та відмовити в задоволенні позовних вимог. 
Відзив на апеляційну скаргу від позивача не надійшов.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів вважає   апеляційну скаргу такою, що   не підлягає задоволенню  з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі наказу №208 від 09.10.2020 року та виявлених   ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі ID: UА-2020-08-11-007631-а за предметом закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Нове будівництво світлофорного об`єкта по Прибережній магістралі (по автобусному маршруту загального користування №27 «Вокзал Запоріжжя-I - Міська лікарня №7» між перехрестям вул. Привокзальної з Прибережною магістраллю та будівлями заводу «ЗАЗ») у м. Запоріжжя [за кодом СРV ДК 021:2015-45310000-3 (Електромонтажні роботи)]»,  проведеної Департаментом Запорізької МР у термін з 11.08.2020 року  по 27.08.2020 року, очікувана вартість закупівлі 2 003 218,0 грн. 
За результатами моніторингу закупівлі ID: UА-2020-08-11-007631-а відповідачем складено, підписано та 02.11.2020 року оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок, згідно з яким позивач в тендерній документації заявив вимогу про надання документів на підтвердження фінансової платоспроможності, не передбачених   ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII   , чим порушив вимоги   ст. 22 цього Закону.
Висновком також зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись з вказаним висновком управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, позивач звернувся до суду із позовом про визнання його протиправним та скасування.  
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями п. 9 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. 
Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, встановлені у ст.16 Закону № 922-VIII, якою встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю .
Приписами ч.3 ст.22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до висновку позивачем порушено вимоги ч. 3   ст. 22 Закону №922-VIII   у зв`язку з тим, що підтвердження фінансової спроможності учасника пов`язано з наданням довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, що на думку контролюючого органу суперечить приписам   ст.16 Закону №922-VIII.
Здійснивши аналіз чинного законодавства про публічні закупівлі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що положеннями   ст.16 Закону №922-VIII   унормовано саме кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, при цьому дана норма не визначає вичерпного переліку документів, які замовник може вимагати на підтвердження відповідності таким критеріям.
Зокрема, щодо кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», законодавець визначив, що відповідність такому кваліфікаційному критерію має узгоджуватись з показниками фінансової звітності, однак,     не встановлює заборони для замовника вимагати й інші документи, які розкривають та деталізують фінансову звітність, оскільки не визначає виключності такого способу підтвердження фінансової спроможності, як підтвердження фінансовою звітністю.
Навпаки, визначивши заборону вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини), законодавець встановив граничний розмір обсягу підтвердження фінансової спроможності розміром очікуваної вартості предмету закупівлі, що об`єктивно може не відповідати показникам фінансової звітності, а тому має підтверджуватись іншими документами, інформацію щодо яких замовник має право включити до тендерної документації у відповідності до ч. 3   ст. 22 Закону №922-VIII.
Враховуючи, що позивач здійснював закупівлю за бюджетні кошти, суд першої інстанції правомірно зазначив, що вивчення питання реальної фінансової спроможності майбутнього контрагента має суттєве значення для визначення можливості виконання умов закупівлі переможцем торгів з метою оцінки ризиків господарської діяльності, а тому вимога тендерної документації щодо підтвердження фінансової спроможності відповідними банківськими документами має позитивний вплив на ефективне використання бюджетних коштів та збереження фінансових ресурсів.
Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем вимог ч. 3   ст. 22 Закону №922-VIII, та правомірність скасування судом першої інстанції оскаржуваного висновку. 
Доводами апеляційної скарги зазначені обставини не спростовані.
У відповідності до положень  ст.139 КАС  України   на користь позивача за   рахунок бюджетних асигнувань   відповідача правомірно стягнуті документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору   в розмірі 2102 грн.  
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції в достатньому обсязі з`ясовано обставини справи, рішення суду першої інстанції  прийнято з додержанням норм матеріального та   процесуального права, а тому підстави для  скасування судового рішення відсутні.
Керуючись ст. 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-    
                                              
                                         ПОСТАНОВИВ:
         
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  – залишити без  задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року по адміністративній справі  №   280/8211/20   - залишити без змін. 
Постанова  набирає законної сили 17 травня 2022 року, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.   

Головуючий - суддя                                                            Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак