ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 червня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3070/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Аленіна О.Ю.
суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження, без виклику сторін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Південь сервіс" 
на рішення господарського суду Одеської області від 09.12.2021, суддя в І інстанції Гут С.Ф., повний текст якого складено 14.12.2021 в м. Одесі
у справі №916/3070/21
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Південь сервіс" 
до Визирської сільської ради Одеського району Одеської області 
про стягнення 49 927 грн.

ВСТАНОВИВ
У жовтні 2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Південь сервіс" (далі - ТОВ "Південь сервіс") звернулось до Господарського суду Одескьої області із позовом про стягнення з Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (далі - Сільська рада) 49927,00 грн заборгованості за договором про надання послуг.
В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Південь сервіс" посилається на невиконання відповідачем взятих на себе договірних зобов`язань в частині повної та своєчасної оплати наданих позивачем послуг.
Рішенням господарського суду Одеської області від 09.12.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
В мотивах оскаржуваного рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що укладений між сторонами договір про надання послуг є нікчемним, оскільки укладений замовником без проведення спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак, не створює юридичних наслідків, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
Не погодившись із даним рішенням ТОВ "Південь сервіс" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 09 грудня 2021 року у справі № 916/3070/21 - скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити, стягнути з відповідача на користь позивача 49  927 грн.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення суперечить нормам матеріального та процесуального права України, з огляду на таке.
Так, за твердженням апелянта, ним було в повному обсязі виконано взяті на себе договірні зобов`язання. При цьому, відповідачем не заявлено жодних претензій стосовно факту надання послуг, якості наданих послуг або прострочення строку здачі наданих послуг. 
Однак, як відзначає апелянт, приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку щодо нікчемності укладеного між сторонами правочину, втім, в описовій частині оскаржуваного рішення не міститься підстав виходу суду першої інстанції за межі позовної заяви, а резолютивна частіша вказаного рішення не містить положень про визнання договору нікчемним.
Посилаючись на приписи ч. 3 ст. 3  Закону України «Про публічні закупівлі» апелянт зазначає, що ціна укладеного між сторонами правочину не перевищує граничну суму в 50 тисяч гривень, а тому здійснення такої закупівлі послуг можливе без використання електронної системи закупівель.
Щодо обов`язкового оприлюднення в електронній системі звіту про договір, скаржник вважає, що вказаний обов`язок покладається виключно на Замовника та недодержання вказаної процедури, не створює жодних правових наслідків для Виконавця, а більше відноситься до дотримання внутрішньої бухгалтерської дисципліни з боку Замовника. Таким чином, на думку апелянта, публікація звіту про договір про закупівлю без використання електронної системи закупівель не є спрощеною процедурою в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», є виключно обов`язком Замовника та не залежить від дій та волі Постачальника (Підрядника). За таких умов, на переконання скаржника, договір не може бути визнаний нікчемним за законом.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.12.2022 у складі судді-доповідача: ОСОБА_1., суддів-членів колегії: Богатиря К.В., Філінюка І.Г. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Південь сервіс" на рішення господарського суду Одеської області від 09.12.2021 у справі № 916/3070/21 та вирішено розгляд апеляційної скарги здійснити в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
За змістом ч. 9 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у передбачених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.
Підпунктом 17.4 пункту 17 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше, ніж три місяці з дня набрання чинності цією редакцією Кодексу, здійснюється за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ "Перехідні положення" ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/3070/21 у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 у відставку.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2022 для розгляду справи №916/3070/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Південь сервіс" на рішення господарського суду Одеської області від 09.12.2021, визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2022 справу №916/3070/21 за апеляційною скаргою ТОВ "Південь сервіс" на рішення господарського суду Одеської області від 09.12.2021 прийнято до провадження колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г., визначено розгляд апеляційної скарги здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилаючись на приписи частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає, що Дмитрівська сільська рада Лиманського району Одеської області, діючи як замовник, здійснила поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури спрощеної закупівлі, а тому такий правочин є нікчемним в силу закону, саме тому суд першої інстанції не визнав його недійсним в резолютивній частині оскаржуваного рішення.
З приводу визначення предмету закупівлі, відповідач зазначає, що за договором укладеним між сторонами були виконані роботи, а не надані послуги, що в свою чергу свідчить, що предмет закупівлі необхідно було визначати саме за відповідним об`єктом будівництва, а не за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Відповідач також наголошує на тому, що бюджетне зобов`язання, за договором укладеним між сторонами, було взяте без відповідного бюджетного асигнування.
Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.
Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
В ході апеляційного розгляду даної справи Південно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України. Відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, 22.07.2020 між ТОВ "Південь сервіс" (Виконавець) та Дмитрівською сільською радою Лиманського району Одеської області (Замовник) укладено договір про надання послуг № 68 (Договір), відповідно до п.1.1 якого Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується надати такі послуги: Гідродинамічна очистка водонапірної башти артсвердловини № 841, село Бутівка, Лиманського р-ну, Одеської обл. ДК 021:2015: 45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи.
Замовник зобов`язується своєчасно прийняти і оплатити послуги, які визначені у п.1.1. цього договору (п.1.2 Договору).
Надані послуги за цим договором передаються Виконавцем Замовнику на підставі акту здачі-прийняття наданих послуг, який підписуються обома Сторонами. У цьому Договорі під актом Сторони розуміють акти складені за типовою формою КБ-2в та довідки складені за типовою формою КБ-3 (п.1.3 Договору).
Вартість послуг визначається відповідно до договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього договору. Договірна ціна розраховується у відповідності з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ БУДІВНИЦТВА" з використанням державних та відомчих ресурсних елементних кошторисних норм (п.1.4 Договору). 
Загальна сума договору складає: 49927,00 грн (сорок дев`ять тисяч дев`ятсот двадцять сім грн 00 коп.) без ПДВ (п.2.1 Договору).
Кінцева сума Договору може змінюватися, виходячи з фактичного обсягу наданих послуг, що підтверджується актом (актами) здачі-прийняття наданих послуг (п.2.2 Договору).
За надані послуги згідно п.1.1. цього договору Замовник сплачує Виконавцю суму, яка буде визначена актом (актами) здачі-прийняття наданих послуг (п.3.1 Договору).
Оплата здійснюється протягом 10 календарних днів після підписання Замовником та Виконавцем актів здачі-прийняття наданих послуг у безготівковій формі шляхом перерахування Замовником грошових коштів на поточний рахунок Виконавця (п.3.2 Договору).
Сторони погодились, що кінцевий термін оплати Замовником наданих і прийнятих послуг з урахуванням п. 3.2. здійснюється не пізніше 31 грудня 2020 року (п.3.3 Договору).
Виконавець зобов`язаний - надати всі послуги в обсязі та терміни, що передбачені цим Договором (п.4.1.1 Договору).
Замовник зобов`язаний - своєчасно прийняти та оплатити надані послуги (п.4.2.6 Договору).
Прийом наданих Виконавцем послуг оформлюється актом(ми) здачі-прийняття наданих послуг та здійснюється Замовником протягом 2-х днів з моменту його повідомлення про готовність послуг до приймання. У випадку наявності недоліків або дефектів наданих послуг, Замовник зобов`язаний у цей термін вмотивовано письмово повідомити Виконавця про відмову від підпису актів (п.5.1 Договору).
Виконавець має право на дострокове надання послуг, із збереженням їх якості та кількості, що не є підставою для зменшення загальної суми договору (п.5.4 Договору).
За невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, винна Сторона відшкодовує спричинені у зв`язку з цим збитки (п.6.1 Договору).
У разі порушення термінів надання послуг без поважних причин Виконавець сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день перевищення терміну від вартості ненаданих послуг (п.6.2 Договору).
Усі спори, розбіжності або вимоги, які виникли внаслідок підписання цього Договору або мають відношення до нього, вирішуються шляхом переговорів між Сторонами, або в Господарському суді у відповідності до чинного законодавства України (п.9.1 Договору).
Строк, в межах якого Сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу стосовно стягнення основної суми боргу та стягнення штрафних санкцій, передбачених Договором та законом, становить три роки (п.9.2 Договору).
Договір вступає в силу з моменту його підписання обома Сторонами і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині виконання взятих на себе зобов`язань - до повного їх виконання Сторонами (п.12.1 Договору).
Відповідно до підписаної Сторонами за договором договірної ціни, вона (договірна ціни) становить 49927,00 грн.
22.07.2021між сторонам и складено дефектний акт.
Відповідно до акту приймання виконаних робіт за липень 2020 (форми КБ-2в) від 31.07.2020, Замовником прийнято виконання Підрядником (ТОВ "Південь сервіс") робіт на загальну вартість 49927,00 грн.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2020 (форми КБ-3) від 31.07.2021, вартість виконаних будівельних робіт становить 49927,00 грн.
Договір, дефектний акт, договірна ціна, акт приймання виконаних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт підписано представниками сторін за Договором та скріплено печатками контрагентів (ТОВ "Південь сервіс" та Дмитрівською сільською радою Лиманського району Одеської області).
Відповідно до здійсненних змін в адміністративно-територіальному устрої Одеської області Визирської сільської ради Одеського району Одеської області 02.02.2021 прийнято рішення №118/ІV-VІІІ, відповідно до змісту якого: 1) затвердила Передавальні акти щодо передачі майна сільських рад, які припиняються в результаті реорганізації шляхом приєднання до Визирської сільської ради (67543, Одеська область, Лиманський район, село Визирка, вулиця Олексія Ставніцера, 56, код ЄДРПОУ: 04378669), а саме: Калинівської сільської ради (адреса: 67530, Одеська область, Лиманський район, село Калинівка, вулиця Центральна, будинок 3А), код ЄДРПОУ: 04379640; Дмитрівської сільської ради (адреса: 67532, Одеська область, Лиманський район, село Дмитрівка, вулиця Східна, буд. 52 "А"), код ЄДРПОУ: 04378681; Кордонської сільської ради (адреса: 67531, Одеська область, Лиманський район, село Кордон, вулиця Шкільна, будинок 31), код ЄДРПОУ: 20992386; 2) прийняла основні засоби та інше майно, відображене у передавальних актах, у власність Визирської сільської територіальної громади, в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області (67543, Одеська область, Лиманський район, село Визирка, вулиця Олексія Ставніцера, 56), код ЄДРПОУ: 04378669. (Зазначено у відзиву та опубліковано на офіційному сайті Визирської сільської ради Одеського району Одеської).
Звертаючись із позовом до суду першої інстанції позивач послався на невиконання Сільською радою, яка є правонаступником Замовника (Дмитрівської сільської ради Лиманського району Одеської області), умов договору в частині повної та своєчасної оплати наданих послуг.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що договір між сторонами укладено з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно є нікчемним, що стало підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського з цього приводу зазначає наступне. 
Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
У відповідності до п.1 ст.12 Цивільного кодексу України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.
Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
Частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі ст.ст. 626, 627, 628 та 629 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
У відповідності до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ст.903 Цивільного кодексу України).
Частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
При цьому, положення частини 7 статті 193 Господарського кодексу України та статті 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами статті 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.
Так, наявними матеріалами справи підтверджується, що позивачем на виконання умов договору було надано відповідні послуги, однак відповідач такі послуги не оплатив, у зв`язку з чим за останнім рахується заборгованість. 
В той же час, відповідач вважає, серед іншого, що укладений між сторонами договір є нікчемним в силу закону, зв`язку з порушенням порядку закупівлі, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі».
Так, з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
В статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення договору), зокрема, визначено, що: 
договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або придбання товару;
замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;
послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт;
предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;
публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;
2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття;
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв (ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").
Зазначеним Законом визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі, шляхом використання електронної системи закупівель (ст.ст. 3, 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Цей Закон застосовується 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.
За змістом ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладання договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
З аналізу вказаної норми вбачається, що під заборону на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур підпадає вчинення дій щодо поділу предмета закупівлі, які за своїм характером спрямовані саме на уникнення проведення відповідної публічної процедури. Тобто такі дії мають своїм результатом отримання замовником товарів, робіт, послуг без проведення процедури публічної закупівлі. Відтак, визначальним у цьому аспекті є саме наявність у замовника мети на уникнення процедури торгів.
За приписами ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» ланування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
У річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення: процедура закупівлі - для замовників, визначених у пунктах 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; процедура закупівлі - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; спрощена закупівля - для замовників, визначених у пунктах 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; спрощена закупівля - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пунктах 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин третьої та сьомої статті 3 цього Закону, тощо.
Предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). 
Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (далі - Порядок).
Цей Порядок встановлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень  Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України  ДК 021:2015  «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.
Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.
Апеляційним господарським судом встановлено, що предметом по даній справі є стягнення заборгованості за надані послуги з гідродинамічної очистки водонапірної башти артсвердловини № 841, село Бутівка, Лиманського р-ну, Одеської обл. ДК 021:2015: 45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи, які проведені відповідачем на виконання взятих на себе зобов`язань за договором про надання послуг № 68 від 22.07.2020.
Загальна сума договору складає: 49927,00 грн без ПДВ (п.2.1 Договору).
Разом з цим, як свідчать наявні матеріали справи, 17.08.2020 року Визирською сільською радою Лиманського району Одеської області було прийняте рішення №617/XX-VII «Про передачу іншої субвенції з місцевого бюджету з бюджету Визирської сільської об`єднаної територіальної громади до бюджету Дмитрівської сільської ради Лиманського району Одеської області», згідно з яким Визирська сільська рада вирішила передати з бюджету Визирської сільської об`єднаної територіальної громади до бюджету Дмитрівської сільської ради Лиманського району Одеської області іншу субвенцію з місцевого бюджету у сумі 100 000 грн на проведення поточного ремонту но відновленню дебіту артсвердловини та очистки водонапірної башти в селі Бутівка Лиманського району Одеської області.
В подальшому, 03 вересня 2020 Дмитрівською сільською радою Лиманського району Одеської області прийнято рішення №644-VII «Про внесення змін та доповнень до рішення сесії Дмитрівської сільської ради від 20.12.2019 року №584-VII «Про сільський бюджет Дмитрівської сільської ради на 2020 рік». В пояснювальній записці названого рішення зазначено наступне: «Доходи збільшити на 246,8 тис.грн із них: 1) по коду 41053900 «інші субвенції з місцевого бюджету» збільшити на 49,3 тис. грн, 2) по коду 41053900 «інші субвенції з місцевого бюджету» збільшити на 100,0 тис. грн.
З огляду на таке, за рахунок виділеної субвенції Дмитрівська сільська ради Лиманського району Одеської області мала здійснити спрощену закупівлю послуг за предметом поточний ремонт по відновленню дебіту артсвердловини та очистки водонапірної башти в селі Бутівка Лиманського району Одеської області.
Натомість, як свідчать наявні матеріали справи, Дмитрівською сільською радою Лиманського району Одеської області було укладено з ТОВ "Південь сервіс" три окремі договори щодо одного й того самого предмету закупівлі, а саме артсвердловини №841 село Бутівка, Лиманського р-ну, Одеської області.
Зокрема, за умовами договору про надання послуг №68 замовник (Дмитрівська сільська рада Лиманського району Одеської області) доручає, а виконавець (ТОВ "Південь сервіс") зобов`язується надати послуги з Гідродинамічної очистки водонапірної башти артсвердловини №841 село Бутівка, Лиманського р-ну, Одеської області. ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи. Загальна сума названого договору складає 49927 грн.
У відповідності до умов договору №69 замовник (Дмитрівська сільська рада Лиманського району Одеської області) доручає, а виконавець (ТОВ "Південь сервіс") зобов`язується надати послуги з технічного обслуговування артсвердловини №841 село Бутівка, Лиманського р-ну, Одеської області. ДК 021:2015:76460000-5 - послуги, пов`язанні з інфраструктурою свердловин. Загальна сума названого договору складає 49337 грн.
Згідно з договором про надання послуг №70 від 21.09.2020 замовник (Дмитрівська сільська рада Лиманського району Одеської області) доручає, а виконавець (ТОВ "Південь сервіс") зобов`язується надати послуги з відновлення дебіту артсвердловини №841 село Бутівка, Лиманського р-ну, Одеської області. ДК 021:2015:76530000-7 - послуги з проведення внутрішньосвердловинних робіт. Загальна сума названого договору складає 49991 грн.
Наведене, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що замовником - Дмитрівською сільською радою Лиманського району Одеської області здійснено поділ предмета закупівлі, з метою уникнення проведення процедури закупівлі та застосування Закону України «Про публічні закупівлі».
Колегія суддів зазначає, що дійсно загальна суму укладеного між сторонами договору не перевищує 50000 грн, однак, сукупна вартість закупівель, відповідно до укладених договорів, складає 149255 грн, та відповідно, перевищує 50 000 грн. А тому за вказаних обставин, мала б бути проведена процедура торгів згідно із Законом України «Про публічні закупівлі».
Однак, як свідчать наявні матеріали справи, у порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» процедура торгів проведена не була.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).
Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 ст.203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність установлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними, і водночас такі правочини можуть бути визнані недійсними.
Згідно п. 6 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з пунктом 1 ч.1 ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір закупівлі є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
З урахуванням вищенаведеного, здійснивши системний аналіз вказаних правових норм у сукупності, колегія суддів дійшла висновку про обов`язковість дотримання Замовником, у даному випадку Дмитрівською сільською радою Лиманського району Одеської області, при здійсненні закупівлі на відповідну суму вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, договір про надання послуг № 68 від 22.07.2020, який передбачає оплату замовником послуг без проведення процедур закупівель, є таким, що укладений сторонами в порушення вимог закону, суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та є нікчемним в силу закону.
Визнання нікчемного правочину недійсним законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону (ст.215 ЦК України, пунктом 1 ч.1 ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі").
З огляду на таке, враховуючи той факт, що укладений між сторонами правочин є недійсним в силу закону, це є підставою для відмови у задоволенні позову про стягнення грошових коштів за нікчемним правочином.
Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта з приводу виходу за межі позовних вимоги, з огляду на таке.
Так, правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними (постанова Верховного Суду від 21.11.2018 у справі №577/5321/17).
Суд апеляційної інстанції враховує висновки Великої Палати Верховного Суду (зокрема, викладених у постановах від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц, від 12.12.2018 у справі №372/51/16-ц) стосовно того, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.
Так, судом під час розгляду справи було встановлено, що правочин за яким у відповідача виник обов`язок щодо сплати грошових коштів є нікчемним в силу закону та, відповідно, не потребує визнання його нікчемним та/або недійсним судом та подання окремого позову щодо визнання такого правочину недійсним. Відтак, вірним є рішення про відмову у задоволенні позовних вимог за правочином, який є нікчемним в силу закону. 
Решта доводів, що наведені сторонами у заявах по суті справи, зокрема щодо обов`язкового оприлюднення в електронній системі звіту про договір, щодо взяття зобов`язань за договором без відповідних бюджетних асигнувань, тощо, з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини щодо нікчемності укладеного між сторонами правочину, залишаються поза увагою без надання їх відповідної оцінки.
Інших обставин, які б свідчили про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення, апелянтом не наведено та судом апеляційної інстанцій не встановлено.
Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок. 
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 09.12.2021 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін. 
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 09.12.2021 по справі №916/3070/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.
Датою ухвалення та складання повного судового рішення є 07.06.2022.

Головуючий суддя                                                                      О.Ю. Аленін

Суддя                                                                                  К.В. Богатир

Суддя                                                                                   І.Г. Філінюк