ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" серпня 2022 р.                        Справа№ 904/7760/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Ходаківської І.П. 

за участю секретаря судового засідання: Поливач В.Д.
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги  Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль"         
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022, повний текст складно 14.02.2022
у справі №904/7760/21 (суддя Пукшин Л.Г.)
за позовом   Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль"         
до  Товариства з обмеженою відповідальністю "МОНТАЖЕНЕРГО УКРАЇНА"
про   стягнення   коштів,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (далі-позивач) 06.09.2021 звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтаженерго Україна" (далі-відповідач) в якому просив суд стягнути з відповідача на свою користь за порушення термінів виконання зобов`язання за договором:
-  пеню у розмірі 79 838,35 грн;
-  штраф у розмірі 329798,53 грн;
- штрафні санкції за порушення умов виконання робіт по договору №247 від 15.10.2020, а саме у зв`язку з виявленням недоліків виконання робіт протягом дії гарантійного терміну у розмірі 10% вартості робіт у розмірі 131 919,41 грн.

Позов мотивовано неналежним виконанням відповідачем договору №247 від 15.10.2020 про Капітальний ремонт масляного вимикача ВМТ-220БЛ-39/2. ПС 150 кВ в частині порушення термінів виконання зобов`язання, у зв`язку із чим позивачем наразовано штраф та пеню. 
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області №904/7760/21 від 16.09.2021 суд направив матеріали позовної заяви Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" за вих.№6213/09 від 30.08.2021 за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.
          Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі №904/7760/21 позов задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МОНТАЖЕНЕРГО УКРАЇНА" на користь Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" пеню у розмірі 2 730 грн 15 коп., штраф у розмірі 11 196 грн 70 коп. та судовий збір у розмірі 208 грн. 90 коп. В іншій частині позову відмовлено.

Суд виходив з доведеності та обґрунтованості позовних вимог у задоволеній частині.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. 

В прохальній частині апеляційної скарги викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги        скаржник посилається      на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи,    неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної    скарги                      по суті.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від     10.05.2022 року, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Ходаківська І.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №904/7760/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
Після надходження матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2022 поновлено Акціонерному товариству «Криворізька Теплоцентраль» пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 у справі №904/7760/21. Відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 08.08.2022 о 14:20 год.  Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 03.08.2022. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 03.08.2022. Явка учасників справи визнано не обов`язковою.
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив апеляційну скаргу відхилити, та оскаржене судове рішення залишити без змін, як правильне та обґрунтоване.

Явка представників сторін.
В судове засідання від 08.08.2022 з`явилися представники позивача та відповідача.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно із  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України    та ч. 1   ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з такого.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
15 жовтня 2020 року між Акціонерним товариством "Криворізька теплоцентраль" (надалі-позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МОНТАЖЕНЕРГО УКРАЇНА" (надалі - відповідач, підрядник) був укладений договір №247 про Капітальний ремонт масляного вимикача ВМТ-220БЛ-39/2. ПС 150 кВ (надалі- договір).
Відповідно до п. 2.1. договору замовник доручає, а підрядник, в межах договірної ціни, зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту масляного вимикача ВМТ-220Б Л-39/2, ПС150 кВ (далі - роботи) у відповідності до будівельних вимог, інших чинних законодавчих та нормативно-правових документів, які діють на території України.
Підрядник повинен виконати роботи замовнику в обумовлені строки, а замовник зобов`язується сплатити підряднику вартість робіт на визначених цим договором умовах (2.2. договору).
Обсяг та найменування робіт, що підлягають виконанню підрядником, визначено сторонами у відомості обсягу робіт (Додаток № 1 до договору).
Згідно з п. 3.3. договору договірна ціна є твердою, визначена у кошторисній документації, що Додатком № 2 до цього договору, і становить 1 319 194,12 грн з ПДВ.
Умовами п. 4.1. договору передбачено, що замовник оплачує виконані роботи на підставі наданого підрядником рахунку, протягом 365 календарних днів з моменту підписання сторонами відповідних Акту та Довідки.
У пункті 5.6. договору замовником вказана умова, що кінцевий термін виконання робіт, що є предметом цього договору, становить 15.10.2020. Сторони можуть переглянути строк виконання робіт, вказаний в п. 5.6. договору, шляхом підписання додаткових угод у випадку виникнення обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню зобов`язання (п. 5.7. договору).
15 жовтня 2020 року між сторонами підписана Додаткова угода №1 до договору, якою сторони погодили викласти п. 5.6. договору в новій редакції та встановили кінцевий термін виконання робіт - 01.12.2020.
09 грудня 2020 року між сторонами підписана Додаткова угода №2 до договору, якою сторони погодили викласти п. 5.6. договору в новій редакції та встановили кінцевий термін виконання робіт - 30.12.2020. Підставою продовження строку дії договору та строку виконання робіт було - затримка фінансування витрат замовника.
31 грудня 2020 року між сторонами підписана Додаткова угода №3 до договору, якою сторони погодили викласти п. 5.6. та п. 18.1 договору в новій редакції та встановили кінцевий термін виконання робіт та строк дії Договору - до 29.01.2021 року (включно). Підставою продовження строку дії договору та строку виконання робіт було - затримка фінансування витрат замовника.
28 січня 2021 року між сторонами підписана Додаткова угода №4 до договору, якою сторони погодили викласти п. 5.6. та п.18.1 договору в новій редакції та встановили кінцевий термін виконання робіт та строк дії договору - до 28.02.2021 року (включно). Підставою продовження строку дії договору та строку виконання робіт було - затримка фінансування витрат замовника.
26 лютого 2021 року між сторонами підписана Додаткова угода №5 до договору, якою сторони погодили викласти п. 5.6. та п. 18.1. договору в новій редакції та встановили кінцевий термін виконання робіт та строк дії договору - до 31.03.2021 (включно). Підставою продовження строку дії договору та строку виконання робіт було - затримка фінансування витрат замовника.
Умовами п. п. 7.1. - 7.3. договору покладено на підрядника зобов`язання виконати роботи за договором у строки вказані в п. 5.6 договору та забезпечити виконання робіт відповідно до затверджених правил виконання робіт, будівельних норм та правил. У свою чергу постійний контроль та технічний нагляд за якістю виконання робіт та їх відповідністю умов договору здійснюється замовником.
Положеннями п. 8.1. договору визначено, що підрядник зобов`язаний після закінчення виконання робіт письмово повідомити замовника та здати їх, а замовник зобов`язаний за відсутності зауважень до виконання робіт, прийняти їх у відповідності з нормами і правилами у строк, передбачений п. 8.2 договору.
Пунктом 8.2. договору встановлено, що підрядник надає замовнику Акт виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (далі-Акт) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) (далі - Довідка). Довідка та Акт готуються підрядником та передаються замовнику не пізніше 5 робочих днів з моменту закінчення робіт по об`єкту. Замовник повинен розглянути та, у разі відсутності зауважень, підписати Довідку та Акт протягом 10 робочих днів з моменту їх отримання (супровідним листом) від підрядника.
Відповідно до п. 10.1, 10.2 договору підрядник гарантує відсутність дефектів (недоліків) у виконаних ним роботах, а також надійність і якість виконаних робіт протягом 36 місяців з моменту підписання сторонами Акту виконаних будівельних робіт.
Пунктами 10.4, 10.7 договору визначено, що підрядник зобов`язаний протягом 3-х робочих днів з дня отримання письмового повідомлення від Замовника про виявлення дефектів(недоліків), усунути їх. Дефекти (недоліки), які виникли в гарантійний термін, підрядник усуває за власний рахунок.
Пунктом 14.1. договору зазначено, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором, сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України за цим договором.
Згідно з п. 14.3. договору у випадку порушення термінів, визначених у п. 5.6 і                    п. 8.4. цього договору, підрядник зобов`язаний сплатити замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості робіт за цим договором за кожен день прострочення виконання зобов`язання.
Листом вих. №4748/13 від 18.11.2020 AT «Криворізька теплоцентраль»    повідомила відповідача про можливість початку виконання робіт на об`єкті.
29 грудня 2020 року між сторонами було підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року, Акт вартості устаткування, що придбавалося виконавцем робіт, Підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на ремонтні роботи та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2020 року на суму 459  575,18 грн з ПДВ.
28 січня 2021 року між сторонами було також підписано Акт №2 приймання виконаних робіт за січень 2021 року, Акт вартості устаткування, що придбавалося виконавцем робіт, Підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на ремонтні роботи та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2021 року на суму 814  832,15 грн з ПДВ.
Згідно платіжних доручень №1993 від 29.12.2020 та №573 від 29.01.2021 позивачем були оплачені вищевказані ремонтні роботи на суму 459  575,18 грн та на суму 814  832,15 грн відповідно.
Листом вих. №2152/09 від 30.03.2021 позивач звернувся до відповідача з вимогою належного виконання договірних зобов`язань по капітальному ремонту масляного вимикача ВМТ-220Б Л-39/2, ПС 150 кВ та наполягав на повному та своєчасному виконанні робіт, що визначені у пунктах 35, 39, 40, 42 Відомості обсягів робіт, у термін до 31.03.2021.
Листом за вих. № 4320/09 від 22.06.2021 позивач звернувся до відповідача з повторним повідомленням щодо невиконаних обсягів робіт, які визначені у пунктах 35, 39, 40, 42 Відомостей обсягу робіт (додаток №1 до Договору), а також про виявлені недоліки у частині виконаних робіт, що прийняті замовником відповідно до Акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 28 січня 2021. Так, під час обходу електричного устаткування ПС 150 кВ працівниками електричного цеху було виявлено відсутність масла в масловказівному склі колони №2 фази «С» масляного вимикача Л-39/2 типу ВМТ- 220Б-25-1250 УХЛ1 на ВРУ-150 кВ, ізоляція по всій колоні в маслі, про що складений дефектний акт від 14.06.2021.
За доводами позивача, відповідач не вчинив жодних дій щодо забезпечення    належного та своєчасного виконання повного обсягу робіт за договором підряду №247 від 15.10.2020, а також не усунув недоліки, виявлені в частині виконаних та прийнятих будівельних робіт, що є підставою для нарахування та стягнення з останнього пені у розмірі 79  838,35 грн, штрафу у розмірі 329  798,53 грн, а також штрафних санкцій за виявлені недоліки у розмірі 10% вартості робіт на суму 131 919,41 грн.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
          Розглянувши апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що остання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Стаття 509 Цивільного кодексу України  визначає, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з п.1 ч. 2  статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, а тому до вищевказаних відносин застосовуються відповідні положення      Цивільного кодексу України    з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 1  статті 837 Цивільного кодексу України  передбачено, що за договором підряду одна    сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2, 1  ст. 837 Цивільного кодексу України).
Відповідно до      статті 846 ЦК України     строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Відповідно до      статті 857 ЦК України  робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.
Судом встановлено, що на виконання умов договору сторонами були підписані Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року та січень 2021 року на загальну суму 1    274    407,33 грн, відповідно до яких позивач без жодних зауважень та заперечень щодо якості, строків, об`ємів та вартості прийняв роботи та здійснив їх оплату згідно платіжних доручень №1993 від 29.12.2020 та №573 від 29.01.2021.
Поряд з наведеним, з матеріалів справи вбачається, що листом вих. №2152/09 від 30.03.2021 позивач звернувся до відповідача з вимогою належного виконання договірних зобов`язань по капітальному ремонту масляного вимикача ВМТ-220Б Л-39/2, ПС 150 кВ, зокрема в частині виконання робіт, що визначені у пунктах 35, 39, 40, 42 Відомості обсягів робіт, у термін до 31.03.2021, а саме:
Пункт 35 Відомості обсягів робіт - Здавання трансформатора в експлуатацію;
Пункт 39 Відомості обсягів робіт - Капітальний ремонт роз`єднувачів РЛНД-110, РНД-110, РНДЗ110;
Пункт 40 Відомості обсягів робіт - Випробовування роботи роз`єднувача РНДЗ-2-150/1000;
Пункт 42 Відомості обсягів робіт - Пусконаладка. Вимикач масляний, напруга до 220 кВ (в електроустановках, що знаходяться під напругою).
Відповідно до ч. 1  ст. 530 ЦК України   якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Як встановлено судом, відповідач у строк до 31.03.2021, що є кінцевим терміном виконання робіт за договором, не виконав роботи, які були погоджені сторонами у пунктах 35, 39, 40, 42 Відомості обсягів робіт на загальну суму 44  786,79 грн.
Відповідно до  ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 526 Цивільного кодексу України  передбачено, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог  Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Як визначено абзацом 1 ч. 1  ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Стаття 629 Цивільного кодексу України  передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
У відповідності до      ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).
Відповідно до пункту 3 частини 1  статті 611 Цивільного кодексу України  у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Згідно ч. 1, 2    статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
При цьому в контексті зазначеного слід зауважити, що чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою    статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 3  ст. 6 Цивільного кодексу України     сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, крім випадків, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Заборона на застосування пені та штрафу прямо не випливає з закону чи із суті відносин сторін, що дозволяє здійснити відповідне врегулювання у договорі.
В даному випадку суд вважає, що одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить приписам        статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі          статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до          статті 230 Господарського кодексу України         - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою  статті 231 ГК України, а одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить приписам          статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі          статтею 549 Цивільного кодексу України         пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до      статті 230 Господарського кодексу України  - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
Відповідно до ч. 2  статті 551 ЦК України  якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Судом встановлено, що у п. 14.1. договору сторони передбачили, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором, сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим договором.
Пунктом 14.3. договору сторони визначили відповідальність підрядника за прострочення виконання строкового зобов`язання, а саме у випадку порушення термінів, визначених у п. 5.6. і п. 8.4. цього договору, підрядник зобов`язаний сплатити замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості робіт за цим договором за кожен день прострочення виконання зобов`язань. У разі порушення термінів, передбачених у п. 5.6. і п. 8.4. цього договору, більше ніж на 30 календарних днів, підрядник зобов`язаний додатково сплатити замовнику штраф у розмірі 25% від вартості робіт за цим договором.

Отже, правовий аналіз вказаного положення договору свідчить про настання відповідальності за прострочення кінцевого терміну виконання робіт та терміну усунення дефектів (недоліків), виявлених в процесі здачі-приймання робіт на підставі акту дефектів.
Відповідно сума пені та штрафу повинна розраховуватися від вартості робіт, прострочення яких допущено підрядником або вартості робіт, в яких підрядником допущено дефекти (недоліки).
Судом досліджено наданий позивачем розрахунок штрафних санкцій за договором, з якого вбачається, що останній при розрахунку пені та штрафу за простроченням виконання строкового зобов`язання по виконанню робіт зазначав базовою сумою для розрахунку - повну вартість робіт за договором у розмірі 1  319  194,12 грн.
Водночас, судом встановлено, що відповідачем було допущено прострочення виконання зобов`язання в частині п.п. 35,39,40 та 42 Відомості обсягів робіт вартість яких, згідно локального кошторису №2-1-1 на ремонтні роботи на суму    44 786,79 грн.
Отже, за висновком суду, штрафні санкції за прострочення виконання зобов`язання відповідно до  п. 14.3. договору повинні розраховуватись від вартості прострочених робіт на суму 44 786,79 грн, а не від загальної ціни договору, як на тому наполягає позивач. 
Відтак, аргументи апеляційної скарги позивача щодо необхідності здійснення розрахунку штрафних санкцій від ціни договору не знайшли свого підтвердження та зводяться до власного тлумачення останнім умов договору, зокрема п. 14.3. Висновки суду в цій частині є правильними та законними, порушень п. 14.3 договору та   ч. 4 ст. 231 ГК України суд не встановив. 
За перерахунком суду, обґрунтованими до стягнення штрафними санкціями за прострочення виконання строкового зобов`язання є пеня у розмірі 2 730,15 грн та штраф у сумі 11    196,70 грн. Тобто, позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.
Що стосується позовних вимог в частині нарахованих штрафних санкцій за порушення умов виконання робіт за договором у зв`язку з виявленими недоліками протягом дії гарантійного терміну у розмірі 10% вартості робіт, суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 1  ст. 853 Цивільного кодексу України  замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Відповідно до ч. 1  ст. 852 Цивільного кодексу України  якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
Частиною 1  статті 858 ЦК України  передбачено право замовника вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків у роботі, в разі якщо така робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно з ч. 1  ст. 859 ЦК України,    якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам  статті 857 цього Кодексу  протягом усього гарантійного строку.
Частиною 1  ст. 860 ЦК України  встановлено, що перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.
Відповідно до п. 10.4. договору встановлено, що підрядник зобов`язаний протягом 3 робочих днів з дня отримання письмового повідомлення від замовника про виявлення дефектів (недоліків), усунути їх. Перелік дефектів (недоліків) визначається у Акті дефектів (недоліків), що складається та підписується сторонами (п. 10.4. договору).
У пункті 10.5. договору визначено, що у випадку якщо Підрядник відмовляється підписувати акт, визначений у п. 8.4. цього договору, замовник залучає незалежну експертну організацію. Покриття витрат на послуги незалежної організації здійснюється за рахунок винної сторони.
Пунктом 10.2. договору передбачено, що підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт протягом 36 місяців з моменту підписання сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт.
Отже, аналізуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що  вищевказані положення договору свідчать про наявність спеціального порядку (процедури) фіксування, актування виявлених дефектів (недоліків) робіт та механізму їх усунення      протягом гарантійного строку. Зокрема, після виявлення протягом гарантійного  строку дефектів (недоліків) виконаних підрядником робіт, замовник повинен повідомити підрядника про виявлені дефекти (недоліки) та запросити уповноваженого представника підрядника для складання Акту виявлених дефектів (недоліків) за підписами обох сторін договору.
Після погодження переліку дефектів (недоліків) сторони відображають повний список необхідних заходів для усунення вказаних дефектів (недоліків) у Акті. У разі якщо підрядник відмовився від підписання Акту дефектів (недоліків), то в процес фіксування та оформлення дефектів (недоліків) замовником залучається незалежна експертна організація.
Що стосується даного випадку, судом встановлено, що в порушення вищевказаного порядку позивач попередньо не повідомив відповідача про виявлені дефекти (недоліки) в період гарантійного строку та не запрошував представника останнього для складання Акту дефектів (недоліків). Водночас, в матеріалах справи також відсутні і докази залучення позивачем незалежної експертної організації з метою встановлення факту наявності дефектів (недоліків) робіт, визначення причин виникнення таких дефектів та надання можливих рекомендацій щодо можливості їх усунення.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги наданий позивачем до матеріалів справи лист №4320/09 від 22.06.2021, у якому міститься посилання на односторонній Дефективний акт від 14.06.2021, затверджений головним інженером AT «Криворізька теплоцентраль».
Цей лист не слугує належним та допустимим доказом в підтвердження обставин щодо застосування до відповідача штрафних санкцій у розмірі 10% вартості робіт, оскільки жодних належних та допустимих доказів направлення вищевказаного листа на адресу відповідача чи вручення його уповноваженому представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "МОНТАЖЕНЕРГО УКРАЇНА" матеріали справи не містять. Доказів протилежного позивач суду не надав, цього висновку суду не спростував. 
Посилання позивача у доводах апеляційної скарги на те, що останній надав суду першої інстанції належні докази надсилання листа №4320/09 від 22.06.2021 колегія суддів оцінює критично. Дослідивши поштову квитанцію та реєстр на відправлення рекомендованої кореспонденції, додані до заяви про усунення недоліків від 02.11.2021 №7656/09 на які посилається позивач, суд апеляційної інстанції зазначає, що означені квитанція та реєстр  не можуть слугувати належним доказом направлення листа №4320/09 від 22.06.2021 на адресу відповідача чи вручення його уповноваженому представнику ТОВ "МОНТАЖЕНЕРГО УКРАЇНА". З квитанції від 29.06.2021 (т. 1 а.с 93) суд позбавлений можливості встановити, який документ було відправлено позивачем, належного опису вкладеного до цінного листа до цієї квитанції позивач також не подав. В той же час, копія реєстру на відправлення рекомендованої кореспонденції (т. 1 а.с 93) не має зазначення дати відправлення та номеру рекомендованого листа, містить підпис та відбиток печатки виключно з боку позивача, що також позбавляє суд можливості достеменно встановити факт відправки та перевірити перелік направлених документів. Доказів вручення спірного листа позивач суду не подав. 
          Посилання скаржника на невірне застосування пунктів 8.4, 10.5 договору також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, висновки суду в цій частині позивач не спросував. 
За таких обставин, враховуючи встановлені вище судом обставини, дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення штрафних санкцій за порушення умов виконання робіт за договором у зв`язку з виявленими недоліками протягом дії гарантійного терміну у розмірі 10% вартості робіт.
Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржником не наведено. Аргументи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та зводяться до переоцінки обставин зазначених місцевим судом, яким надана належна правова оцінка.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Судові витрати.
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.

         Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль" залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі №904/7760/21  залишити без змін.           
3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
          
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений             ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови суду складено та підписано - 11.08.2022. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                І.П. Ходаківська