15.06.22
22-ц/812/444/22
Єдиний номер справи 486/259/21 
Провадження 22-ц812/444/22                         Головуючий по 1 інстанції Далматова Г.А. 
                                Головуючий і доповідач по 2 інстанції Колосовський С.Ю.

П О С Т А Н О В А 
І м е н е м У к р а ї н и

15 червня 2022р.                                                 м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі: 
Колосовський С.Ю., Локтіонова О.В., Ямкова О.О., 

секретар судового засідання - Калашник А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 

на рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 грудня 2021р. 

за позовом ОСОБА_2 до Фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановила:

У лютому 2021р.  ОСОБА_1  пред`явив в інтересах ОСОБА_2  позов до ФОП ОСОБА_3 про скасування як незаконного наказу №08012021/1 від 08 січня 2021р. про звільнення з посади продавця продовольчих товарів в пекарні «ІНФОРМАЦІЯ_2» на підставі п.11 ст.40 КЗпП - встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято протягом строку випробування та поновити на попередній посаді.
У жовтні 2021р. представник позивачки подав заяву із назвою про уточнення позовних вимог в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача про звільнення №08012021/1 від 08 січня 2021р.
- поновити позивачку на посаді продавця продовольчих товарів в пекарні «ІНФОРМАЦІЯ_2», відповідно до умов трудового договору в редакції, яка була підписана позивачкою;
- стягнути оплату вимушеного прогулу з 01 січня 2021р. по день ухвалення остаточного рішення із розрахунку середньої заробітної плати у розмірі 5000 грн. 
Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 грудня 2021р. у задоволені позову відмовлено.
В апеляційній скарзі представник позивачки, посилаючись на незаконність рішення суду, просив його скасувати і увалити нове рішення про задоволення позову. 
Відповідач, в поданому відзиві на апеляційну скаргу, вважає рішення суду законним і обґрунтованим. 
Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволені позову, суд виходив з того, що в наказі про прийняття позивачки на роботу роботодавцем було зазначено, що умови праці оформляються окремим трудовим договором в якому і була досягнута сторонами домовленість про випробування при прийнятті на роботу, а тому відсутність такого застереження в наказі про прийняття на роботу не суперечить законодавству про працю.
Проте з таким висновками погодитись не можна, оскільки до них суд дійшов з порушенням норм матеріального права.
Відповідно до ч.1 ст.26 КЗпП при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
Як вбачається з матеріалів справи, 23 грудня 2020р. ФОП ОСОБА_3 на підставі заяви ОСОБА_2 від 23 грудня 2020р. видала наказ №23122020/1 згідно якого ОСОБА_2 :
-призначається на посаду продавця продовольчих товарів з окладом у розмірі 100% мінімальної заробітної плати;
-трудовий договір оформляється з 24 грудня 2020р., в якому визначаються умови праці (режим, права, обов`язки сторін і т.д.);
-приступає до роботи з 24 грудня 2020р. 
24 грудня 2020р. ФОП ОСОБА_3 і ОСОБА_2 підписали безстроковий трудовий договір, за умовами якого працівник приймається на посаду продавця продовольчих товарів з підсумованим обліком робочого часу з встановленням випробувального терміну - три місяці. При незадовільному результаті випробувань роботодавець має право до закінчення строку випробування припинити договір з працівником, повідомивши його про це письмово не пізніше, ніж за три дні (п.п.11.-1.3. п.1.). 
04 січня 2021р. ФОП ОСОБА_3 склала акт про встановлення невідповідності займаній посаді ОСОБА_2 під час випробування на підставі доповідної записки від продавця ОСОБА_4 про некоректну поведінку і створення конфліктних ситуацій та систематичних скарг через соціальні мережі від покупців на неналежний рівень обслуговування, некоректне відношення до покупців (хамство, грубість).
        04 січня 2021р. ФОП ОСОБА_3 склала повідомлення про звільнення ОСОБА_2 11 січня 2021р. за результатами випробування на якому міститься відмітка про відмову від підпису в присутності свідка ОСОБА_4 
08 січня 2021р. н аказом ФОП ОСОБА_3   №08012021/1  ОСОБА_2  звільнено з 11 січня 2021р. з посади продавця продовольчих товарів з підстав, передбачених п.11 ст.40 КЗпП - встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято.
Наказ про звільнення ОСОБА_2 отримала засобом поштового зв`язку 16 січня 2021р., а позов про поновлення на роботі її представником пред`явлено 17 лютого 2021р., тобто в останній день місячного строку звернення до суду, передбаченого ст.233 КЗпП.
Враховуючи те, що диспозиція ст.26 КЗпП містить імперативну норму, яка покладає на роботодавця обов`язок саме в наказі про прийняття на роботу вносити застереження відносно умови про випробування, а цього як з`ясовано на підставі вищевикладених фактів останній не дотримався, то звільнення позивачки з роботи за п.11 ст.40 КЗпП є незаконним, а тому наказ про звільнення підлягає скасуванню з поновленням її на підставі ст.235 цього ж Кодексу на попередній посаді.
Отже, рішення суду в частині відхилення вказаних вимог в силу п.4 ч.1 ст.367 ЦПК підлягає скасуванню.
При цьому відсутні підстави вважати, що трудовий договір від 24 грудня 2020р. слід вважати укладеним в редакції тексту наданого позивачкою, тому що на цьому договорі відсутній підпис роботодавця на відміну від тексту наданого останнім на якому містяться підписи обох сторін.
В той же час, вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.
За правилами ст.233 КЗпП працівник може звернутись з заявою про вирішення трудового спору до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатись про порушення свого права.
При винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП).
Разом з тим, вимоги про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу різняться за правовим регулюванням, тобто є самостійними позовними вимогами, а тому на кожну з них поширюються положення ст.233 КЗпП.
Як вбачається з матеріалів справи, представник позивачки пред`явив вимогу в суді про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу лише 22 жовтня 2021р., тобто з пропуском строку звернення, передбаченого ст.233 КЗпП, а підстав для його поновлення згідно зі ст.234 цього ж Кодексу колегія суддів не вбачає з огляду на відсутність для цього поважних причин.
За таких обставин у задоволені позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити у зв`язку із пропуском строку звернення до суду.
Оскільки суд ухвалюючи рішення про відмову в задоволені вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив з інших підстав, то рішення суду і в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.367 ЦПК.
Ухвалення рішення на користь позивачки в частині поновлення на роботі є підставою (ст.141 ЦПК) для стягнення в дохід держави з відповідачки судового збору за цю вимогу, у зв`язку з розглядом справи в судах першої і апеляційної інстанції. 
Керуючись ст.ст.367,376,382 ЦПК, колегія суддів

постановила:
     
       Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 грудня 2021р. скасувати і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.
Скасувати наказ Фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 №08012021/1 від 08 січня 2021р. про звільнення ОСОБА_2 .
Поновити ОСОБА_2 на посаді продавця продовольчих товарів за безстроковим трудовим договором з Фізичною особою-підприємцем  ОСОБА_3 від 24 грудня 2020р. 
У задоволені решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 в дохід держави 2270 грн. судового збору, у зв`язку з розглядом справи в судах першої і апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст. 389 ЦПК підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 15 червня 2022р.

Головуючий:                                        Судді: