ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" липня 2022 р.           Справа№ 910/15766/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Тарасенко К.В. 
          Михальської Ю.Б. 

за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.М.

представники:
від позивача: Алексєєва А.М.
від відповідача: Білоусова О.О., Слободяник І.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради
на рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2022 (повний текст рішення складений 03.02.2022)
у справі № 910/15766/21 (суддя Нечай О.В.) 
за позовом Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"
про стягнення 631 440,79 грн,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" про стягнення 631 440,79 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди №3 від 29.01.2020, №4 від 14.02.2020, №6 від 16.03.2020, №8 від 03.04.2020, №9 від 30.07.2020, №11 від 30.11.2020 та №14 від 15.12.2020 до договору №4 про постачання електричної енергії споживачу від 03.01.2020, відповідно до ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України, є нікчемними правочинами, оскільки за твердженням позивача, суперечать п. 2 та п. 7 ч. 4 ст. 36 і ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак надлишково сплачені грошові кошти підлягають стягненню із постачальника на користь споживача.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.01.2022 в позові відмовлено. Вирішено витрати позивача по сплаті судового збору в розмірі 9 471,61 грн покласти на Комунальне підприємство "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради.
Аргументуючи судове рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність позивачем наявності правових підстав для стягнення надлишково сплачених ним грошових коштів у розмірі 631 440,79 грн.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Комунальне підприємство "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради, звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
В обґрунтування наведеної позиції, викладеної у апеляційній скарзі позивач зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до того, що викладені у оскаржуваному рішенні висновки місцевого господарського суду не ґрунтуються на вимогах законодавча, зокрема:
- встановивши, що в додаткових угодах неправильно зазначено пункт договору, який є підставою для складання додаткових угод, суд першої інстанції виявивши помилку у вищезгаданих додаткових угодах керувався загальними принципами добросовісності, справедливості та розумності, замість того, щоб керуватися умовами додаткових угод;
- безпідставно застосовано норми ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, оскільки, як стверджує позивач, договір набув чинності з дати його укладення, тобто з 03.01.2020;
- зроблено необґрунтований висновок стосовно того, що довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використоватись для підтвердження коливання ціни товару на ринку.
З урахуванням викладеного, на думку позивача, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що укладені сторонами додаткові угоди № 3, № 4, № 6, № 8, № 9, № 11 та № 14 до договору відповідають приписами Закону України "Про публічні закіпівлі".
Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд апеляційної інстанції рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування судового рішення є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.
Зокрема відповідач наголошує на тому, що зазначені помилки в додаткових угодах до договору не мають істотне значення, оскільки не вони не вплинули на природу даного правочину, не змінили прав та обов`язків сторін, властивостей і якостей електричної енергії, що постачалася відповідно до умов договору.
За таких обставин, відповідач вважає, що додаткові угоди за №№ 3, 4, 6, 8, 9, 11 та 14 до договору за своїм змістом відповідають вимогам законодавства.
Окрім цього, відповідач зауважує на тому, що метою укладення додатковї угоди № 1 до договору є узгодження між сторонами усунення друкарської помилки, допущеної в тексті договору, та приведення тексту цього договору у відповідність до дійсних намірів сторін згідно звіту про результатами проведення процедури закупівлі сформованої 03.01.2020.
При цьому, відповідач вказує на те, що позивачем не оскаржує додаткову угоду № 1 до договору, а цитує у позовній заяви норми договору в редакції додаткової годи №1 від 27.01.2020.
Таким чином, виходячи з погоджених сторонами договору, оформлених додатковою угодою, яка не оскаржується, керуючись чинним законодавства, відповідач зазначає, що починаючи з 01.01.2020 у сторін виникли взаємні права та обов`язки, які узгоджуються з вимогами ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України.
Окрім того, відповідач посилається на відсутність законодавчої норми у сфері закупівель, які визначають виключний перелік органів, наділених відповідними функціями, зокрема Торговій-промисловій палату України, як орган, що в межах власних повноважень може надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2022, апеляційну скаргу Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2021 у справі № 910/15766/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя  Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Михальська Ю.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/15766/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2021 у справі № 910/15766/21 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Тарасенко К.В., Михальської Ю.Б.; розгляд апеляційної скарги призначено на 13.07.2022.
В судове засідання, яке відбулося 13.07.2022 з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційної скарги.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
03.01.2020 між Комунальним підприємством "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради (споживач, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (постачальник, відповідач) було укладено договір № 4 про постачання електричної енергії споживачу (надалі - договір), відповідно до п. 2.1 якого постачальник продає споживачу електричну енергію код за ДК 021:2015 09310000-5 електрична енергія для забезпечення потреб об`єктів споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Загальний обсяг товару за цим договором складає 17 000 000 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача (п. 2.3. договору).
У пункті 5.1 договору сторони погодили, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до специфікації (додаток 1 до договору, що є його невід`ємною частиною).
Загальна ціна договору складає 24 649 999,00 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 333,17 грн згідно зі специфікацією (додаток 1 до договору) - п. 5.2. договору.
27.01.2020 сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, якою, з метою усунення друкарської помилки, допущеної в тексті договору, та приведення його у відповідність до дійсних намірів сторін, дійшли згоди:
- внести зміни до п. 3.1 договору та викласти його у наступній редакції: "Постачальник зобов`язується поставити споживачу електричну енергію в строк з 01.01.2020 по 31.12.2020";
- внести зміни до п. 13.1 договору та викласти його у наступній редакції: "Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє в частині постачання електричної енергії з 01.01.2020 до 31.12.2020, а в частині грошових зобов`язань при наявності фінансування - до повного розрахунку".
Згідно з п. 13.2 договору, якщо інше не передбачено цим договором або чинним законодавством зміни до інших умов договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору.
Пунктом 13.6 договору передбачено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; 
2) зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого товару (електричної енергії) на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. 
У разі коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії).
Наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.
У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару (електричної енергії) (відносно попередньої зміни ціни) наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідкою щодо розміру цін на товар (електричну енергію) тільки на дату звернення до вказаних органів, установ, організацій. Зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) можлива тільки за умови здійснення поставки товару (електричної енергії) за раніше встановленою ціною; 
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; 
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару (електричної енергії), у разі виникнення: документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат споживача, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; 
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу)) і якості товару (електричної енергії);
6) зміни ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. 
Якщо протягом строку дії цього договору на підставі рішень суб`єктів владних повноважень буде змінено порядок державного регулювання ціни на предмет закупівлі внаслідок чого виконання зобов`язань на умовах, встановлених цим договором, неминуче призведе до збитків внаслідок заниження ціни предмета закупівлі по відношенню до економічно обґрунтованої ціни за відсутності нормативно встановлених джерел покриття такої різниці, сторони можуть переглянути умови цього договору щодо ціни непоставленого предмета закупівлі з метою приведення її до економічно обґрунтованого рівня; 
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
У специфікації (додаток № 1 до договору) сторони погодили найменування, кількість та вартість товару.
Як зазначено позивач у позові та підтверджується матеріалами справи, сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору, зокрема:
- додаткову угоду № 3 від 29.01.2020 (далі - додаткова угода № 3) якою, у зв`язку із вступом в силу з 01.01.2020 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 2668 від 10.12.2019, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 договору щодо загального обсягу товару за цим договором - 16 470 358,03 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, а також викладено додаток № 1 до договору (специфікацію) в новій редакції;
- додаткову угоду № 4 від 14.02.2020 (далі - додаткова угода № 4) якою, у зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 договору щодо загального обсягу товару за цим договором - 15 038 234 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено додаток № 1 до договору (специфікацію) в новій редакції. Також викладено п. 5.2 договору в наступній редакції: загальна ціна договору складає 24 649 998,06 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 333,01 грн згідно зі специфікацією (додаток 1 до договору);
- додаткову угоду № 6 від 16.03.2020 (далі - додаткова угода № 6) якою, у зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до п. 2.3 договору щодо загального обсягу товару за цим договором - 13 843 790 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено додаток № 1 до договору (Специфікацію) в новій редакції. Також викладено п. 5.2 договору в наступній редакції: загальна ціна договору складає 24 649 996,64 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,77 грн згідно зі специфікацією (додаток 1 до договору);
- додаткову угоду № 8 від 03.04.2020 (далі - додаткова угода № 8) якою, у зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 договору щодо загального обсягу товару за цим договором - 12 808 839 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено додаток № 1 до договору (специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 договору в наступній редакції: загальна ціна договору складає 24 649 995,36 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,56 грн згідно зі специфікацією (додаток 1 до договору);
- додаткову угоду № 9 від 30.07.2020 (далі - додаткова угода № 9) якою, у зв`язку з набранням чинності з 01.08.2020 постанови НКРЕКП № 1329 від 11.07.2020 та зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 договору щодо загального обсягу товару за цим договором - 12 461 078 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено додаток № 1 до договору (специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 договору в наступній редакції: загальна ціна договору складає 24 649 995,12 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,53 грн згідно зі специфікацією (додаток 1 до договору);
- додаткову угоду № 11 від 30.11.2020 (далі - додаткова угода № 11) якою, у зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 договору щодо загального обсягу товару за цим договором - 12 283 423 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено додаток № 1 до договору (специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 договору в наступній редакції: загальна ціна договору складає 24 649 993,60 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,27 грн згідно зі специфікацією (додаток 1 до договору);
- додаткову угоду № 14 від 15.12.2020 (далі - додаткова угода № 14) якою, у зв`язку з набранням чинності з 01.12.2020 постанови НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020 та зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до п. 2.3 договору щодо загального обсягу товару за цим договором - 12 174 302 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено додаток № 1 до договору (специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 договору в наступній редакції: загальна ціна договору складає 24 649 992,72 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,12 грн згідно зі специфікацією (додаток 1 до договору).
Як зазначено позивачем, вищевказані додаткові угоди до договору були укладені сторонами без дотримання вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно до ч. 1 ст. 37 цього Закону є нікчемними правочинами.
За твердженнями позивача, відповідачем було передано за договором електричну енергію в кількості 10 837 214 кВт*год загальною вартістю 21 594 048,98 грн з ПДВ.
Звертаючись до суду першої інстанції з цим позовом, позивач посилався на те, що ним було надлишково сплачено 101 372,16 грн за лютий 2020 року, 289 480,18 грн за березень 2020 року та 240 588,45 грн за квітень 2020 року, що разом становить 631 440,79 грн, які позивач просив місцевий господарський суд стягнути з відповідача, з огляду на нікчемність додаткових угод №3, №4, №6, №8, №9, №11 та №14 до договору.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.01.2022 в позові відмовлено. Вирішено витрати позивача по сплаті судового збору в розмірі 9 471,61 грн покласти на Комунальне підприємство "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
В силу вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Апеляційний господарський суд погоджується з даними висновками місцевого господарського суду та зазначає з приводу викладених в апеляційній скарзі доводів наступне.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частина перша статті 626 Цивільного кодексу України визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором енергопостачання, який підпадає під правове регулювання Глави 54 Цивільного кодексу України та Глави 30 Господарського кодексу України.
Статтею 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
За правилами ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
З огляду на принцип змагальності сторін, розподіл обов`язку доказування та подання доказів, на позивача покладається обов`язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі в редакції станом на дату укладення сторонами відповідної додаткової угоди).
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За приписами ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пунктами 1 - 8 частини четвертої цієї статті.
Аналогічні положення містяться в ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції з 19.04.2020).
За доводами позивача, при укладенні додаткових угод № 4, № 6, № 8 та № 11 сторони керувались п. 13.3 договору, яким визначено випадки, за яких дія договору припиняється, про що вказано в пункті 1 вказаних додаткових угод, відтак допущена помилка щодо зазначення пункту Договору, яким сторони керувались при їх укладенні, має істотне значення, оскільки єдиною підставою для внесення змін до договору у зв`язку з коливанням цін на товар на понад 10 відсотків може бути лише п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як зазначає позивач, додаткові угоди № 3, № 9 та № 14 були укладені сторонами на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", про що вказано в п 1. вказаних додаткових угод, відтак допущена помилка щодо зазначення пункту частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яким сторони керувались при їх укладенні, має істотне значення, оскільки єдиною підставою для внесення змін до Договору у зв`язку зі зміною компетентним органом регульованих цін (тарифів) і нормативів є п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позивач також посилається на відсутність у відповідача правових підстав визначати початок періоду коливання цін на ринку електроенергії з 01.01.2020, оскільки договір було укладено сторонами 03.01.2020.
Частинами 1 - 5 статті 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Статтею 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину, згідно з якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Згідно зі ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України).
У постанові від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Отже, підставою нікчемності правочину за результатами закупівлі є невідповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Тільки порушення цього припису тягне за собою нікчемність правочину, недійсність якого не слід визнавати у суді.
В силу приписів ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Частинами 1 - 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.
За приписами ч.ч. 1 - 3 ст. 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Судова колегія зауважує на тому, що уклавши додаткові угоди №3, №4, №6, №8, №9, №11 та №14 до договору сторони погодили всі їх умови та самі визначили взаємні зобов`язання.
За змістом тендерної документації код за ДК 021:2015 09310000-5 електрична енергія, строк поставки товару: 01.01.2020 - 31.12.2020; загальний обсяг споживання - 17000000 кВт*год.
Пунктами 3.1 та 13.1 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 27.01.2020, в якій сторони підтвердили допущення друкарської помилки в тексті договору та застосування наслідків нікчемності якої не є предметом позову в цій справі, визначено строк постачання електричної енергії та строк дії договору з 01.01.2020 по 31.12.2020, що відповідає тендерній документації.
З огляду на викладене, судова колегія відхиляє, як необґрунтовані доводи позивача стосовно того, що відповідачем було безпідставно визначено період коливання цін на ринку електроенергії, починаючи з 01.01.2020, оскільки саме з цієї дати, враховуючи умови Договору, у сторін виникли взаємні права та обов`язки, що узгоджується з ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України.
Зі змісту додаткових угод № 4, № 6, № 8 та № 11 до договору дійсно вбачається, що при їх укладенні сторони керувались пунктом 13.3 договору, яким визначено випадки, за яких його дія припиняється, та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Аналогічні положення містяться в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції з 19.04.2020).
Пунктом 13.6 договору також передбачено можливість внесення змін до договору у зв`язку зі зміною ціни товару.
Принципи добросовісності, справедливості та розумності (п. 6 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України) є загальною засадою зобов`язального права та регулятором поведінки учасників цивільно-правових відносин; вони застосовуються в усіх зобов`язальних відносинах і кожен учасник повинен їх дотримуватися.
Враховуючи ту обставину, що договором, а також Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено можливість внесення змін до істотних його умов у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, суд відхиляє як необґрунтовані посилання позивача як на підставу своїх вимог на те, що сторонами при укладенні додаткових угод № 4, № 6, № 8 та № 11 було невірно зазначено пункт договору (13.3 замість вірного 13.6), оскільки в цьому випадку мають враховуватись дійсні наміри сторін, а сам факт допущення помилки у зазначенні пункту договору, з посиланням на який були внесені зміни до договору, не дає підстав для висновку про нікчемність вказаних додаткових угод.
За висновком суду першої інстанції, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, протилежний підхід суперечить вищезгаданим принципам добросовісності, справедливості та розумності.
Згідно з п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Аналогічні положення містяться в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції з 19.04.2020).
Пунктом 13.6 договору також передбачено можливість внесення змін до Договору у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
З вищевказаних підстав, судова колегія вважає необґрунтованими доводи позивача щодо невірно зазначеного п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 2 ч. 4 ст. 36 замість вірного п. 7 ч. 4 ст. 36), яким сторони керувались при укладенні додаткових угод № 3, № 9 та № 14 до Договору.
Зі змісту укладених сторонами додаткових угод, які позивач вважає нікчемними правочинами, вбачається, що фактично ціна Договору не збільшувалась, натомість сторони погоджували зміну загального обсягу товару за Договором, у зв`язку зі зміною тарифів на послуги з передачі електричної енергії та коливанням цін на ринку електричної енергії.
За доводами позивача, зміни до істотних умов договору, внесені вищевказаними додатковими угодами, були обґрунтовані неналежними документами, а саме консультаційно-аналітичними довідками Торгово-промислової палати України та експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати, в яких зафіксовано середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу напреред" станом на 01.01.2020, 01.02.2020, 14.02.2020, 16.03.2020, 01.04.2020 та 13.11.2020, які не могли бути підтвердженням коливання цін електричної енергії на РДН.
У матеріалах справи містяться консультаційно-аналітичні довідки Торгово-промислової палати України щодо середньозважених цін на електроенергію №367/08.0-7.3 від 10.02.2020, №725/08.0-7.3 від 16.03.2020 та №904/08.0-7.3 від 02.04.2020, а також експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-816 від 12.11.2020, за змістом яких середньозважена ціна на електричну енергію станом на дати укладення сторонами відповідних додаткових угод до договору змінювалась у бік збільшення.
Ціна за одиницю товару, що встановлена у договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. 
При цьому, оцінюючи зазначену сторонами договору підставу для зміни ціни (коливання ціни на ринку) слід виходити з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Враховуючи, що законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації. Отже, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.
Відтак, колегія суддів зазначає, що доводи позивача стосовно того, що надані відповідачем консультаційно-аналітичні довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати, на підставі яких сторонами були внесені зміни до Договору (додаткові угоди № 4, № 6, № 8 та № 11), є необґрунтованими.
Постановою НКРЕКП "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" на 2020 рік" від 10.12.2019 року № 2668 установлено з 01.01.2020 ПрАТ "НЕК "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 155,40 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість).
Постановою НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 установлено з 01.08.2020 ПрАТ "НЕК "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість).
Постановою НКРЕКП від 04.11.2020 № 1998 установлено з 01.12.2020 ПрАТ "НЕК "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,76 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість).
Зі змісту додаткових угод № 3, № 9 та № 14 вбачається, що зміни до договору вносились сторонами саме, у зв`язку з набранням чинності вказаних постанов НКРЕКП та зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії.
З огляду на викладене, місцевий господарськитй суд дійшов правомірного висновку про те, що внесення змін до договору, на підставі вказаних додаткових угод, було викликано збільшенням тарифів на послуги з передачі електричної енергії, що не залежало від відповідача та відповідало умовам договору і вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною першою статті 525 Цивільного кодексу України унормовано, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
При розгляді цієї справи, суд першої інстанції вірно встановив, що зміни до договору були внесені за взаємною згодою сторін, порядок внесення змін було погоджено сторонами в договорі, укладення вищевказаних додаткових угод було обумовлене коливанням цін на ринку електроенергії та збільшенням тарифів на послуги з передачі електричної енергії, ціна за одиницю товару збільшувалась не більше ніж на 10 %, при цьому не збільшувалась загальна ціна договору.
Підсумовуючи вищенаведене, судова колегія дійшла висновку про те, що укладені сторонами додаткові угоди №3, №4, №6, №8, №9, №11 та №14 до договору відповідають приписам Закону України "Про публічні закупівлі", відтак правові підстави вважати їх нікчемними та застосовувати наслідки їх нікчемності у суду першої інстанції були відсутні.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у спірних правовідносинах позивачем не доведено наявність правових підстав для стягнення надлишково сплачених останнім відповідачу грошових коштів у розмірі 631 440,79 грн.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
В свою чергу, наведені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу доводи є документально обґрунтованими та такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді заяви про забезпечення позову.
Зважаючи на вищенаведене, доводи апеляційної скарги не спростовують правомірні висновки суду першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги позивача.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За таких обставин, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи, підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2022 у справі № 910/15766/21 - без змін.
Матеріали справи № 910/15766/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 26.07.2022.

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                К.В. Тарасенко

                                                                                Ю.Б. Михальська