КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа №759/19124/21                                               Головуючий у І інстанції - Ткач М.М
апеляційне провадження №22-ц/824/6246/2022       Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.

                                                                ПОСТАНОВА
                                                           ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
 
09 червня  2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
Головуючого Гуля В.В.,
суддів  Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.,
за участю секретаря  Линок В.О.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ТОВ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА" на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кошарського Олександра Володимировича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 без вилучення паспорта громадянина України, стягувач: ТОВ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА",-
 
                                                                    встановив:
 Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Кошарський О.В. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань за виконавчим листом №2-2376/2010, який був виданий 08.08.2011 року Оболонським районним судом м. Києва.
В обґрунтування подання зазначено, зокрема, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кошарського О.В. перебуває виконавче провадження №66642408 з виконання виконавчого листа №2-2376/2010, який був виданий 08.08.2011 року Оболонським районним судом м. Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ "ФОРУМ БАНК" заборгованості за кредитом в сумі 779135,07 грн. Постановою Київського апеляційного суду від 06.10.2020 року у справі №756/1962/20 замінено стягувача на ТОВ «ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА». Так, 28.08.2021 року приватним виконавцем було ухвалено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №66642408, яку разом із викликом приватного виконавця 30.08.2021 рекомендованим листом направлено боржнику за його адресою проживання, яка вказана у виконавчому документі. Окрім цього, з метою забезпечення реального виконання рішення суду 28.08.2021 винесено постанову про арешт майна та коштів боржника у межах суми стягнення, про що боржник повідомлений належним чином. Виконавець, зокрема, зазначає, що від належного виконання зобов`язання боржник ухиляється, будь-яких дій з його боку на його виконання не здійснено, ухиляється від явки на виклики приватного виконавця, тому виконавець вважає, що виникла потреба щодо вжиття заходу примусового виконання - обмеження боржника у праві виїзду за кордон до належного виконання ним відповідного зобов`язання.
Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кошарського О.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 без вилучення паспорта громадянина України, стягувач: ТОВ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА" - відмовлено.
 Не погоджуючись з вказаним рішенням суду,  ТОВ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА"  подало апеляційну скаргу, в якій, зазначають, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а отже підлягає скасуванню.
Зазначають, що з дати набрання законної сили рішення про стягнення заборгованості  та станом на день звернення до суду з даним поданням, боржник всю суму боргу на користь стягувача не сплатив, жодних дій для реального, фактичного та в повному обсязі виконання не вчинив, що вказує на ухилення від виконання рішення суду.
Вказують, що в порушення п.3 ч.5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» боржником не було надано декларацію про доходи та майно, про рахунки в банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб.
Вказують, що з відповіді на запит приватного виконавця, щодо перетину боржником державного кордону України, Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 28.08.2021 року  ОСОБА_1   перетинає державний кордон України та ухиляється від виконання судового рішення про повернення боргу, та не вживає заходів, щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів.
В апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуваною ухвалою суду нівельовано обов`язковість судового рішення про стягнення заборгованості із боржника, з урахуванням вчинення приватним виконавцем всіх  можливих заходів, спрямованих на виконання судового рішення.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін, виходячи з наступного.
Судом встановлено наступне.      
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 30.10.2010 року у справі №2-2376/2010 за позовом ПАТ «БАНК ФОРУМ» до ОСОБА_1 стягнуто пеню за несвоєчасну сплату нарахування процентів за користування кредитними коштами в розмірі 779135, 07 грн. та судовий збір в розмірі по 1820,00 грн.
08.08.2011 року Оболонським районним судом м. Києва на виконання вказаного рішення видано виконавчий лист №2-2376/2010.
Постановою Київського апеляційного суду від 06.10.2020 року у справі №756/1962/20 замінено стягувача на ТОВ «ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА».
Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кошарським О.В. від 28.08.2021 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №2-2376/2010, виданого 08.08.2011 року.
Цього ж числа, приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Кошарським О.В. було винесено постанову про арешт майна боржника, постанову про арешт коштів боржника
З акту приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кошарським О.В. від 19.11.2021року, вбачається, що останнім у присутності свідка було здійснено виїзд за адресою проживання боржника за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
За приписами ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження.
Пункт 5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» встановлено, право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли, зокрема, він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Положеннями ст. 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав уважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Тобто, застосовуючи ст. 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Застосовуючи викладені вище принципи, суд першої інстанції зауважує, що ОСОБА_1 дійсно має виконувати зобов`язання, покладені на нього судовим рішенням.
Однак, сама по собі наявність невиконаного судового рішення не може бути підставою для обмеження особи у праві виїзду за межі своєї країни.
Звертаючись до суду з поданням, приватний виконавець посилався на те, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду, вільно виїжджає за межі України, не вживаючи заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів.
Ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. Тобто, поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Водночас, відповідно до правової позиції Верховного Суду України щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-XIV, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України».
Таким чином, аналіз перелічених норм законів дає підстави стверджувати, що необхідною умовою для застосування видів тимчасового обмеження у виїзді за кордон є встановлення факту умисного ухилення боржника - фізичної особи від виконання зобов`язань за рішенням суду.
Але самі по собі наявність невиконаних грошових зобов`язань та періодичні поїздки боржника за кордон, не можуть бути підставою для обмеження особи у праві виїзду за межі своєї країни. Приватним виконавцем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що боржник намагається виїхати за межі України, щоб уникнути виконання рішення суду.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Проте, як установлено судом обставини, на які посилається виконавець, об`єктивно не підтверджені наданими матеріалами.
З наданих виконавцем матеріалів встановлено, що наявність у боржника права власності на нерухоме майно перевірялася лише відповідно до даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, тоді як в п. 1 Тимчасового Положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 07.02.2002 в редакції від 17.02.2010 встановлено, що до 1 січня 2012 року державна реєстрація права власності та права користування (сервітут) на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельних ділянках; права користування (найму, оренди) будівлею або іншими капітальними спорудами, їх окремими частинами; права власності на об`єкти незавершеного будівництва, а також облік безхазяйного нерухомого майна, довірче управління нерухомим майном проводиться реєстраторами бюро технічної інвентаризації (далі - БТІ), створеними до набрання чинності Законом України від 11.02.2010 N1878-VI ( 1878-17 ) "Про внесення змін до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та інших законодавчих актів України" та підключеними до Реєстру прав власності на нерухоме майно.
Разом, з тим така інформація (наявність реєстрації права власності на нерухоме майно за боржником в органах БТІ) державним виконавцем перевірена не була.
Окрім того згідно із з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
У ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» боржник зобов`язаний, зокрема, утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення, своєчасно з`являтися на вимогу виконавця, надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.
Стаття 28 вищезазначеного Закону встановлює обов`язок виконавця надсилати постанову про відкриття виконавчого провадження, рекомендованим поштовим відправленням.
Окрім іншого судом першої інстанції встановлено, що наявні у матеріалах справи докази та матеріали виконавчого провадження не містять підтвердження факту належного надіслання та отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження, вимог державного виконавця, постанов про накладення арешту коштів боржника та арешту майна боржника, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Зокрема, у змісті подання державний виконавець, як на підтвердження надіслання вказаних документів боржнику рекомендованою кореспонденцією посилається виключно на номера поштових відправлень (трекінг відправлень Укрпошта, фіскальні чеки). При цьому, не долучаючи до подання та матеріалів виконавчого провадження рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення боржнику, а також інших доказів на підтвердження того, що відповідні постанови, вимоги були направлені саме за адресою проживання боржника, отримані саме ним. З огляду на викладене, відсутні підстави стверджувати, що боржник умисно ухиляється від виконання рішення суду.
При цьому, жодних даних на підтвердження того, що житло за адресою: АДРЕСА_3 , на яку направлялась більшість кореспонденції державним виконавцем, є зареєстрованим місцем проживання боржника, суду не надано. Відомості, які свідчать про те, що він фактично проживає за вказаною адресою, в розпорядженні суду також відсутні.
Крім того, у поданні державного виконавця взагалі не обґрунтовано, в чому є крайня необхідність, в розумінні ст. 2 «Свобода пересування» Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, застосування обмеження виїзду боржника за кордон, і яким чином це сприятиме погашенню існуючої заборгованості.
Отже, у матеріалах подання відсутні докази, які б свідчили про те, що виконавець у повній мірі у відповідності до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» використав усі надані йому права у точній відповідності із законом.
Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів (п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження»).
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Таким чином, за змістом норм законодавства підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України є факт його ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, яке полягає у вчиненні боржником дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду, в тому числі, і безпідставна неявка на виклики державного виконавця.
З наведених обставин у даній справі вбачається, що додані приватним виконавцем до подання документи, не вказують на свідоме і умисне ухилення боржника від виконання покладеного на нього обов`язку судовим рішенням.
Надані приватним виконавцем матеріали подання містять дані щодо вчинених ним дій, спрямованих на примусове виконання рішення, однак з вказаних матеріалів не вбачається, що приватним виконавцем було вчинено всі можливі заходи щодо примусового виконання рішення суду. Сам факт не виконання в добровільному порядку рішення суду та відсутність у боржника грошових коштів або майна, не може вважатися ухиленням від виконання рішення чи перешкоджанням в його виконанні.
Факт відкриття виконавчого провадження та невиконання боржником зобов`язання самостійно не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього судовим рішенням обов`язків.
За таких обставин подання приватного виконавця не містить жодних посилань на конкретні факти навмисного чи іншого свідомого невиконання обов`язку ОСОБА_1 та доказів на підтвердження цих фактів.
Доводи апеляційної скарги про те, що боржник перетинав кордон України, а тому останній має фінансову можливість перетинати кордон України, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки це є припущенням. З даних наданих Державною прикордонною службою України вбачається, що боржник перетинав кордон України, що саме по собі не свідчить про ухилення від виконання рішення.
Посилання стягувача на те, що боржник жодних дій спрямованих на виконання рішення суду не здійснив, відхиляються колегією суддів, оскільки в даному випадку приватний виконавець має навести в чому саме полягає факт ухилення боржника від виконання рішення, так як сам по собі факт наявності виконавчого провадження та вчинення певних виконавчих дій не можуть бути належною підставою обмеження права боржника у виїзді за межі України. Крім того, доведення факту умисного ухилення боржника від виконання зобов`язання покладено саме на приватного виконавця.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення подання приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Цвєтаєва Дмитра Віталійовича про обмеження у праві виїзду за межі України боржника.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з додержанням норм матеріального та процесуального права, і підстави для її скасування з мотивів викладених в апеляційній скарзі відсутні.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
                                                              ПОСТАНОВИВ:
        Апеляційну скаргу  ТОВ "ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА" залишити без задоволення.
        Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року залишити без змін
      Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий                                                                   В.В. Гуль
 
Судді                                                                               Ю.О. Матвієнко
 
                                                                                           Я.С. Мельник