ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року
м. Київ
 
справа № 404/352/16-к
провадження № 51-36 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
(у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 вересня 2021 року стосовно
 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Гардабані Грузія, громадянина 
Грузії, який мешкає за адресою: 

АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України;
 
                                                           ОСОБА_9 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
                                                           уродженця с. Мощони Гощанського району 
                                                           Рівненської області, громадянина України,
                                                           який проживає за адресою:  

АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2021 року, залишеним без зміни ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 29 вересня 2021 року, засуджено:
- ОСОБА_8 за:
- ч. 3 ст. 185 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 3 ст. 187 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією усього майна, яке його власністю;
- ОСОБА_9 за:
- ч. 3 ст. 185 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 3 ст. 187 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією усього майна, яке його власністю.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні злочинів за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 о 02 год 14 травня 2015 року, знаходячись на АДРЕСА_2 , незаконно проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 12582,33 грн, заподіявши потерпілому значної майнової шкоди.
Крім того, ОСОБА_8 24 травня 2015 року незаконно проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 31014,04 грн, заподіявши потерпілій значної майнової шкоди. 
Крім того, ОСОБА_8 після 03 год 17 липня 2014 року незаконно проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 2458,19 грн, заподіявши потерпілій майнової шкоди. 
Крім того, 23 серпня 2015 року ОСОБА_8 , повторно, та ОСОБА_9 разом із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осію, незаконно проникли до будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_13 на загальну суму 10776,16 грн, заподіявши потерпілому значної майнової шкоди. 
Крім того, 27 серпня 2015 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 разом із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, незаконно проникли до будинку АДРЕСА_7 , вчинили розбійний напад на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , поєднаний із насильством та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя й здоров`я, та заволоділи майном потерпілих на загальну суму 139282,50 грн.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 і ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, а саме вчинення ними разом із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, розбою організованою групою, де ОСОБА_8 і ОСОБА_9 були виконавцями.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції: 
- неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні докази вчинення ними злочину у складі організованої групи, а тому їхні дії мають бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України; 
- безпідставно не врахував при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України (за фактом крадіжки майна ОСОБА_10 ) кваліфікуючу ознаку злочину – повторність;
- призначив покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України;  
Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- не спростував належним чином доводів апеляційної скарги прокурора;
- постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники заперечили проти касаційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
У поданій касаційній скарзі прокурор порушує питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, вказує на безпідставне виключення кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ст. 187 КК України – вчинення розбою організованою групою, що призвело до неправильної кваліфікації їхніх дій за ч. 3 ст. 187 КК України, а також неврахування при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України (за фактом крадіжки майна ОСОБА_10 ) кваліфікуючої ознаки злочину – повторності. 
Проте зазначені доводи прокурора Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.
Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даними нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, врахувавши показання потерпілих  ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_17 , а також дані, що містяться в протоколах огляду місць подій, огляду предметів, пред`явлення речей для впізнання, висновках експертів, пред`явлення особи для впізнання, слідчого експерименту. 
Разом із тим, як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дійшов висновку про те, що орган досудового розслідування необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за такою ознакою ст. 187 КК України як розбій, вчинений організованою групою.
Так, положення ст. 187 КК Українипередбачає можливість вчинення розбою - нападу, з метою заволодіння чужим майном, як за попередньою змовою групою осіб, так і в складі організованої групи.
Згідно з вимогами ст. 28 КК Українизлочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
За змістом закону організована група є більш складною формою співучасті осіб, які займаються злочинною діяльністю. Їхні взаємовідносини досягають такого рівня сумісної діяльності, за якого дії кожної з них визначаються не попередньою змовою, а іншими чинниками, зокрема, відповідними правилами поведінки, статутами, планами, тощо, виконання яких є обов`язком для цих осіб. Тільки за таких умов група набуває якісно інших ознак свого існування, які свідчать про стійкість і зорганізованість.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, допитавши обвинувачених, потерпілих, дослідивши матеріали справи, не встановив, що обвинуваченими було створено стійке об`єднання для вчинення розбою, оскільки:
- жоден із обвинувачених не був керівником групи, не віддавав обов`язкових до виконання іншими учасниками групи наказів, не застосовував заходи впливу щодо учасників групи за невиконання наказів і доручень, не встановлював у групі певні правила поведінки та не вчиняв дій, спрямованих на управління їхніми функціонуванням як стійкого об`єднання осіб;
- група не мала централізованого підпорядкування та єдиних для всіх правил поведінки;
- кожен із обвинувачених виконував свої функції при вчиненні розбою- нападу, з метою заволодіння чужим майном, відповідно до відведеної йому ролі, при цьому діяли обвинувачені на паритетних умовах, рівноправно і вносили рівноцінний вклад у злочинну діяльність;
- при вчиненні злочинів не було забезпечено взаємозв`язку між діями всіх співучасників, а відповідно і керованості їх діями.
- планування всіх злочинів всіма співучасниками (або одним із них) не здійснювалось, матеріали справи не містять взагалі даних про планування злочинної діяльності в цілому;
- група не мала ознак здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при вчиненні обвинуваченими злочину були відсутні: стабільний склад групи, тісні стосунки між його учасниками, їхнє централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також план злочинної діяльності в цілому, а відтак, не встановивши створення обвинуваченими стійкого об`єднання для вчинення злочинів, суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України (за фактом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 ), не врахував вчинення останнім на території Російської Федерації злочинів проти власності – крадіжки та шахрайства, судимості за які не знята і не погашена, та безпідставно не визнав кваліфікуючу ознаку – повторність, то Суд уважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства.
Так, відповідно до ст. 76-1 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, внесеної Протоколом від 28 березня 1997 року, під час вирішення питань про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення фактів учинення злочину повторно і порушення обов`язків, пов`язаних з умовним засудженням, відстрочкою виконання вироку або умовно-достроковим звільненням, установи юстиції Договірних Сторін можуть визнавати і враховувати вироки винесені судами (трибуналами) колишнього Союзу РСР і союзних  республік,  що входили до його складу, а також судами Договірних Сторін.
Проте, Україна ратифікувала зазначений протокол із застереженнями про те, що Україна не бере на себе зобов`язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін, при вирішенні питань про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно та порушення зобов`язань, пов`язаних з умовним звільненням, відстрочкою виконання вироку або умовно-достроковим звільненням (Закон України N 140/98-ВР від 03 березня 1998 року).
               За таких обставин суд першої інстанції правомірно виключив кваліфікуючу ознаку повторність, з чим погоджується й колегія суддів суду касаційної інстанції.
Таким чином, дослідивши зібрані у справі докази, суд першої інстанції встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вчинили інкриміновані їм суспільно небезпечні діяння. 
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК України.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання – визнання вини, щире каяття, а також дані про їх особи, зокрема, те, що вони за місцем проживання характеризуються позитивно, одружені, у лікарів нарколога і психіатра на обліку не перебувають, раніше не судимі, наявність у ОСОБА_9 на утриманні малолітніх дітей, тобто дотримався вимог статей 50, 65–67 КК України.
Посилання прокурора в касаційній скарзі на безпідставне визнання судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - визнання вини, щире каяття, Суд уважає безпідставним, оскільки згідно зі звукозаписом судового засідання обвинувачені визнавали за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України свою вину, щиро каялись.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, зокрема, за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої аналогічні доводам його касаційної скарги, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин справи погодився з оцінкою доказів, досліджених судом першої інстанції та врахованих при доведенні винуватості  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, належним чином умотивувавши свої висновки.
З такими висновками суду апеляційної інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду. 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 – без зміни.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3