ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  922/1413/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М., 

представників учасників справи:
прокурора - Янківського С.В., 
позивача - Західного офісу Держаудитслужби України - не з`яв., 
відповідача-1 - Служби автомобільних доріг у Харківській області - Півньова Є.О., 
відповідача - 2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №112" - Лошадкіної В.О., 

розглянув касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення       господарського суду Харківської області від 12.08.2021  (суддя Гребенюк Т.Д.) та
постанову       Східного апеляційного господарського суду       від 06.12.2021 (головуючий суддя - Пуль О.А., судді Тарасова І.В. і Шевель О.В.)
зі справи № 922/1413/21
за позовом    керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України (далі - Офіс)
до:       Служби автомобільних доріг у Харківській області (далі - Служба);
товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №112"        (далі - Загін)
про       визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання тендерного комітету Служби від 07.07.2020 (далі - Протокол №6), та визнання недійсним договору від 23.07.2020 №Т54-КХД553/20  щодо закупівлі робіт, укладеного між відповідачами (далі - Договір).       

2. Позов обґрунтовано порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме невиконанням Службою обов`язку відхилити тендерну пропозицію Загону, оскільки вона не відповідає умовам тендерної документації.    

Короткий зміст рішення суду першої інстанції і судових рішень суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Харківської області від 12.08.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021, у позові відмовлено.  

4. Рішення та постанову мотивовано неефективністю обраного прокурором способу захисту прав та інтересів держави і відповідністю оскаржуваного рішення тендерного комітету вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутністю підстав для визнання Договору недійсним. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду заступник керівника Харківської обласної прокуратури, зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень з порушенням, неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, які мають значення для справи, та з посиланням на правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду, просить: скасувати оскаржувані судові рішення з даної справи; здійснити перерозподіл судових витрат; стягнути з відповідачів судовий збір. 
 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

6. Оскаржувані судові рішення прийнято з порушенням норм матеріального права - статей 5, 16, 17, 28, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), статей 23, 25 Цивільного кодексу України.
7. Судами порушено норми процесуального права - статті 13, 73, 76, 78, 79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та неповно з`ясовано обставини, які мають значення для сторін. 

8.  Судами безпідставно застосовано до спірних правовідносин висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20. 

Доводи іншого учасника справи
9.  06.06.2022 Загоном подано відзив на касаційну скаргу, в якому міститься клопотання про поновлення  Загону процесуального строку для подання відзиву на касаційну скаргу. Назване клопотання мотивоване тим, що строк для подання відзиву останнім пропущено з поважних причин, а саме:  у зв`язку з введенням   воєнного стану в Україні Загін не отримував ухвалу про відкриття касаційного провадження і клопотання прокурора щодо підстав, на яких подається його касаційна скарга; за місцезнаходженням Загону у м. Бровари тривалий час проводилися бойові дії; у період  воєнного стану доступ до Єдиного державного реєстру судових рішень був тимчасово призупинено, що позбавило можливості Загін дізнатися про відкриття касаційного провадження у цій справі за касаційною скаргою прокурора та ознайомитися зі змістом ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження; ухвалу про відкриття касаційного провадження від 18.04.2022 Загоном отримано лише 17.05.2022 на відповідну електронну пошту на підставі поданого останнім клопотання. 

Згідно зі статтею 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Відповідно до частини восьмої статті 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі.

За приписами частини четвертої статті 294 ГПК України в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу. 

Відповідно до частини першої статті 295 ГПК України учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження.

Частинами першою та другою статті 119 ГПК України встановлено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Ухвалою Верховного Суду від 18.04.2022 у цій справі встановлено учасникам справи строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 16.05.2022.  Як вже було зазначено, 06.06.2022 від Загону до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу,    в якому міститься клопотання про поновлення Загону строку для подання відзиву на касаційну скаргу.

Разом з тим, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" введено в Україні воєнний стан з 24.02.2022 строком на 30 діб.
Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26.03.2022 строком на 30 діб.
Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25.04.2022 строком на 30 діб.

З огляду на зазначене та беручи до уваги необхідність забезпечення права осіб на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), Верховний Суд вважає за можливе продовжити Загону строк для подання відзиву на касаційну скаргу з ініціативи суду.

У відзиві на касаційну скаргу Загін заперечує проти вимог та доводів касаційної скарги, зазначає, що прокурор у своїй касаційній скарзі не довів, у чому саме полягає неправомірне застосування судами норм матеріального права, а оскаржувані судові рішення прийняті з додержанням норм матеріального та процесуального права та просить залишити рішення господарського суду Харківської області від 12.08.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.  
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ ТА ПЕРЕВІРЕНИХ СУДОМ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
10. Службою на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення процедури закупівель - «Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області» (45220000-5 - інженерні та будівельні роботи) зі строком поставки до 31.12.2021 очікуваною вартістю 139 050 800  грн. До оголошення додано в електронному вигляді тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів.

11. Згідно із звітом про результати проведення процедури закупівлі тендерна пропозиція Загону визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям.

Це підтверджується також протоколом розкриття тендерних пропозицій    та протоколом розгляду тендерної пропозиції на закупівлю. 

12. Службою опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. 

Службою і Загоном укладено Договір, за умовами якого генпідрядник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими силами і засобами, у межах договірної ціни, виконати роботи по відповідному об`єкту згідно з проектною документацією та в обумовлений строк, а замовник зобов`язується прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт за рахунок коштів з державного бюджету, місцевих бюджетів, кредитних коштів та інших джерел фінансування. 

Сторонами укладено також додаткову угоду до Договору щодо його ціни. 

13. Управлінням Офісу в Чернівецькій області на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель з 29.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі, замовником якої є Служба. За результатами моніторингу цим управлінням оприлюднено висновок від 05.06.2020, яким  у ході моніторингу встановлено низку порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі». 

У зв`язку з цим, керуючись статтями 2,   5 Закону України   «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»,   управління Офісу в Чернівецькій області зобов`язало Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання Договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаних заходів Службою здійснено не було.

14. Умови Договору виконані на суму 25   513   206 грн. 

15. В оголошенні про проведення відкритих торгів не міститься поле про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; вказується розмір забезпечення тендерних пропозицій у розмірі 695 000  грн. та такий спосіб забезпечення, як електрона гарантія. Натомість замовник закупівель позбавлений можливості змінювати електронні поля в інформаційно-телекомунікаційній системі. Відтак через відсутність як обов`язкових для заповнення полів в оголошенні про проведення відкритих торгів, а саме такого поля, як   мова, на якій готуються тендерні пропозиції,   та   умови забезпечення тендерних пропозицій, відсутність відповідних даних у тендерній пропозиції не є підставою для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та вимог законодавства.

16. Тендерна документація щодо закупівлі відповідає вимогам пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, у частині зазначення підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частиною першою статті 17  цього Закону.

17. У діях комітету з конкурсних торгів замовника не вбачається порушення ним норм конкурентного законодавства, що регулює процедуру публічної закупівлі.

18. Доводи прокурора про недотримання вимог додатку 4   Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі   - Технічне завдання і підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації судами відхилені. Зазначені прокурором порушення цих вимог, а також вимог підпункту 1.4 пункту 1 додатку № 2 до тендерної документації не є підставою для визнання незаконним та скасування рішення, оформленого Протоколом № 6. 

19. Прокурор посилався також на    рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 у справі №520/14895/20.

Однак висновок названого суду про те, що Загін не підтвердив можливості постачання, технічні, якісні, кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до тендерної документації, по-перше, є правовою оцінкою обставин справи, а не обставинами, що встановлені судовим рішенням; по-друге, цей висновок зроблено адміністративним судом у розгляді спору про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби в адміністративному процесі, тоді як у даній господарській справі розглядаються підстави для визнання незаконним і скасування рішення, оформленого Протоколом №6, та визнання недійсним Договору. 

20. У матеріалах даної справи наявні докази дотримання вимог пункту 2 додатку №2 та додатку № 7 до тендерної документації (стосовно підтвердження наявності правовідносин Загону з працівниками та відповідної кваліфікації останніх). 

21. Доводи прокурора стосовно порушення вимог підпункту 1.6 пункту 1 додатку №2 та додатку № 7 до тендерної документації (в частині ненадання документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном України, для розрахунку договірної ціни), не знаходять підтвердження за наявними матеріалами справи (поданими в ній доказами). 

22.  Прокурор у позові не просив застосувати наслідки недійсності правочину (дво - чи односторонньої реституції, стягнення збитків, стягнення отриманого переможцем торгів у доход держави). 

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 

Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційної інстанції

23. Причиною спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог прокурора щодо визнання незаконним та скасування рішення, оформленого Протоколом № 6, і визнання недійсним Договору. 

24. Відповідно до приписів Цивільного кодексу України: 
-  зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203); 

-  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені   частинами першою-третьою,   п`ятою   та   шостою статті 203   цього Кодексу (частина перша статті 215);
- недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (частина перша, п`ята статті 216); 
-  у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави (частина третя статті 228). 
25. За змістом частини першої статті 2 ГПК України спосіб захисту має бути ефективним, тобто у даному разі поновлювати порушені (на думку прокурора) права та законні інтереси держави. 
Відповідно до частини третьої статті 53 названого Кодексу у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, подає апеляційну, касаційну скаргу. 
26. Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частинами першою, другою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
За приписами частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша, друга статті 86 ГПК України).
27. Як зазначалося, прокурор у даній справі заявив позовні вимоги про визнання недійсним рішення, оформленого Протоколом № 6, і укладеного відповідно до цього рішення Договору. 
При цьому прокурор не просив застосувати наслідки недійсності правочину у будь-якому вигляді. 
28. Попередніми судовими інстанціями встановлено й прокурором не заперечується факт часткового виконання Договору (пункт 14 даної постанови). 
Більш того, самим прокурором зазначається, що цей договір продовжує виконуватися. 
29. За результатами дослідження наданих учасниками справи доказів у їх сукупності (про що зазначено у пунктах 15 -18, 20-22 цієї постанови) попередні судові інстанції спростували доводи прокурора про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (невиконання Службою обов`язку відхилити тендерну пропозицію Загону, оскільки вона не відповідає умовам тендерної документації) та встановили, що у діях комітету з конкурсних торгів замовника не вбачається порушення ним норм конкурентного законодавства, що регулює\ процедуру публічної закупівлі. 
30. Наведене є достатньою підставою для відмови в задоволенні позову з даної справи.
Відповідно до частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
31. Водночас скаржник не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що  на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту. При цьому суди попередніх інстанцій врахували, що такої правової позиції у подібних правовідносинах дотримувався і Верховний Суд у постанові від 07.07.2021 зі справи №    905/1562/20.
Однак Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 зі справи № 906/1061/20 вирішив уточнити висновки, викладені у наведеній постанові Верховного Суду, таким чином:
- позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, передбаченим законом;
-     вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки;
-      вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.
32.      Отже, суди попередніх інстанцій помилково зазначили про неналежність обраного прокурором способу захисту, що, утім, не призвело до прийняття ними неправильного по суті рішення з огляду на встановлену непідтвердженість наявності порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у проведенні спірної закупівлі.

33. Інші доводи касаційної скарги не спростовують викладеного, а, отже, й не можуть бути підставою для задоволення її вимог.
34. Аргументи Загону, викладені у відзиві на касаційну скаргу, беруться до уваги Касаційним господарським судом у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у цій постанові. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
35. Звертаючись з касаційною скаргою, заступник керівника Харківської обласної прокуратури не спростував висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень. 

36. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову попередніх судових        інстанцій - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

37. Понесені прокуратурою у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на прокуратуру, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення    господарського суду Харківської області від 12.08.2021  та постанову    Східного апеляційного господарського суду    від 06.12.2021 зі справи  №922/1413/21  - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                          В. Селіваненко 
Суддя                                                                                                          І. Булгакова
Суддя                                                                                                                         Б. Львов