ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року 
м. Київ

справа №420/4533/20
адміністративне провадження № К/9901/19393/21 та №К/9901/18318/21      

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Губської  О.А.,  Єресько Л.О., 
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 420/4533/20
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року (головуючий суддя - Кравченко М. М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя - Кравченко К. В., судді: Джабурія  О. В., Вербицька Н.В.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії №71 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 785-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури (далі - начальник відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;
- поновити його на посаді начальника відділу з 30 квітня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Одеської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді..
2. На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказував, що оскаржуваний наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 785-к, яким його звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) та рішення Другої кадрової комісії № 71 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації є незаконними, оскільки на момент звільнення реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Одеської області не відбулося. Позивач зазначає, що в оскаржуваному рішенні комісії містяться лише бали за проходження тестування, однак відсутні мотиви для прийняття рішення та аргументи виставлення саме такої кількості балів. Позивач вважає, що з огляду на його компетентність та 22 -річний досвід роботи помилковими є визначені в оскаржуваному рішенні кадрової комісії результати проходження тестування в 61 бал (при прохідному балі 70), в тому числі і з мотивів того, що станом на 03 березня 2020 року  кадрова комісія діяла у іншому складі. 
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3.          Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 22 січня 2021 року позов задовольнив частково.
Визнав протиправним та скасував наказ Прокуратури Одеської області № 785к від 29 квітня 2020 року про звільнення   ОСОБА_1  з посади начальника відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року.
Поновив   ОСОБА_1  на посаді начальника відділу Прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.
Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь   ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 194 871,76 грн з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовив. 
4.          Мотиви, з яких суд першої інстанції виходив при прийнятті означеного рішення, полягають у наступному.
5.          Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Таке рішення кадрової комісії є вмотивованим, оскільки містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття, а наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора) підтверджується набрання позивачем 61 бал, що є меншим за прохідний бал, визначений Порядком №221.
6.          Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправними та скасування спірного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача спірним наказом №785к від 29 квітня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним, оскільки на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. 
7.          Поряд з цим суд першої інстанції зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на вищевказану норму Закону № 1697-VII (пункт 9 частини першої статті 51) без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. 
8.          Також суд першої інстанції встановив, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» було здійснено лише перейменування прокуратур без зміни ідентифікаційних кодів, в результаті чого прокуратура Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552) була перейменована на Одеську обласну прокуратуру (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552).
9.          Тому, на переконання суду першої інстанції, звільнення позивача було незаконним, а відтак позивача відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України слід поновити на попередній посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
10.          П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 21 квітня 2021 року змінив рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року виклавши абзац 4 резолютивної частини рішення суду наступним чином:
«Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 193 082,93 грн з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів».
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишив без змін.
11.          Суд апеляційної інстанції погодився з позицією та мотивами, наведеними у рішенні суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення та поновлення ОСОБА_1 на посаді, оскільки відповідачами не доведено суду факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду на час його звільнення, а також не доведено і факту скорочення чисельності прокуратури Одеської області на день звільнення позивача, що свідчить про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
12.          В той же час, апеляційний суд зауважив, що суд першої інстанції помилково визначив суму заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу не урахувавши отриманий позивачем заробіток за час виконання ним нижчеоплачуваної роботи у період з 19 травня 2020 року по 21 січня 2021 року.
13.          З урахуванням викладеного, П`ятий апеляційний адміністративний суд змінив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, з 194 871,76 грн на 193 082,93 грн.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
14.          До Верховного Суду надійшли касаційні скарги Одеської обласної прокуратури (20 травня 2021 року) та Офісу Генерального прокурора (26 травня 2021 року), у якій скаржники просять скасувати судові рішення першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог та в цій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволені позову повністю.
15.          Підставами касаційного оскарження відповідачі визначили пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1); якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3).
16.          На обґрунтування підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржники посилаються на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, оскільки суд не врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
17.          Оскільки рішення Другої кадрової комісії №71 від 02 квітня 2020 року судом першої та апеляційної інстанції не скасоване, то предметом спору, на думку скаржників, є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України).
18.          Скаржники вважають, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19, як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів. Крім того, не має висновків щодо застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій, а також щодо питання застосування частини  4 статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.
19.          Поряд з цим у касаційній скарзі зазначено, що посилання судів попередніх інстанцій у оскаржуваних рішеннях на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року № 815/1554/17 жодним чином не суперечить практиці звільнення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII в порядку, передбаченому пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій. Більше того, вказані правові висновки не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки вони є відмінними від тих, які встановлено у справі № 815/1554/17.
20.          Твердження судів про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення позивача, скаржники вважають необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у порядку передбаченому пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті  19.
22.          На підставі викладеного відповідачі вважають, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 у частині (спірного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу).
23.          Ухвалою від 29 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора (К/9901/19393/21) з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
24.          З цих же підстав Верховний Суд ухвалою від 30 серпня 2021 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури (К/9901/18318/21).
25.          Позивач відзиву на касаційні скарги не надав.
26.          Ухвалою від 28 червня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Відмовив відповідачам у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваних рішень до закінчення їх перегляду у касаційному порядку та про розгляд справи за участю їх представників.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
27.           ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з 1997 року.
28.          З 15 листопада 2019 року по день звільнення обіймав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури.
29.          Позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, що не є спірним у цій справі.
30.          За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Кадрова комісія №2 прийняла рішення № 71 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди.
31.          У рішенні зазначено, що позивач набрав 61 бали, що є менше прохідного балу стосовно успішного складання іспиту, і не допускається до наступних етапів атестації.
32.          Наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № №785к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року.
Підстава - рішення Комісії.
33.          Уважаючи вказані рішення Кадрової комісії та прокурора Одеської області протиправними, позивач звернувся із цим позовом до суду про їх скасування.
V. Нормативне регулювання 
34.          Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
35.          Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
36.          Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
37.          Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
38.          Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
39.          Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
40.          Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
41.          У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
42.          Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
43.          Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
44.          Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
45.          За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
46.          Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
47.          Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
48.          За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
49.          Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
50.          Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
51.          Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
52.          За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
53.          За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
54.          Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
55.          Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. 
56.          У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
57.          Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( пункт 6 розділу І Порядку № 221).
58.          Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
59.          Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
60.          Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку № 221.
61.          Пунктами 3, 4, 5 Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
62.          Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
63.          Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
V. Позиція Верховного Суду
64.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
65.          З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
66.          Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
67.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить з наступного.
68.          У цій справі спір виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією рішення від 02 квітня 2020 року № 71 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Одеської обласної прокуратури від 29 квітня 2020 року № 785к про звільнення позивача із займаної посади.
69.          Оскільки суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що Другою кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення від 02 квітня 2020 року №71 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, то ключовим у цьому спорі залишається питання правомірності підстави звільнення ОСОБА_1 , що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація, реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення штату прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).
70.          Щодо підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та                      № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
71.           У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, потрібно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
72.          Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
73.          Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону Закону №1697-VII.
74.          У справі, що розглядається, сторонами не заперечується факт подання позивачем відповідної заяви про переведення до обласної прокуратури, що підтверджується його участю у процедурі атестації відповідно до положень розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. 
75.          Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проходження атестації, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проходження атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
76.          Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. 
77.          Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
78.          У контексті наведеного слід урахувати, що положення Закону № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
79.          Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
80.          Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження ОСОБА_1 набрав 61 бал, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
80.          Верховний Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.
81.          У зв`язку з цим кадрова комісія № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 71 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
82.          На підставі вказаного рішення кадрової комісії прокурор Одеської області наказом від 29 квітня 2020 року  № 785-к звільнив ОСОБА_1 з посади начальника відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. 
83.          Таким чином, Верховний Суд констатує, що в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
84.          Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказують про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій ОСОБА_1 обіймав посаду станом на час його звільнення, як прямої підстави для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. 
85.          Верховний Суд вважає помилковими такі висновки судів попередніх інстанцій та ще раз (повторюючись) зазначає, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.
86.          Тобто юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
87.          За одним із доводів касаційної скарги, на який посилаються скаржники в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, є наявність правової позиції висловленої Верховним Судом у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, яку суд апеляційної інстанції не врахував при вирішенні цієї справи.
88.          Реагуючи на вказані доводи необхідно зауважити, що висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не є правозастосовними у даному випадку, оскільки в цій справі сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем заяви (за формою та змістом визначеною Порядком № 221) про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі. 
89.          Верховний Суд уважає неприйнятними висновки суду апеляційної інстанції з посиланням на правовий висновок Верховного Суду у справі №815/1554/17 про те, що зазначення у наказі про звільнення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави (як-то ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів) породжує для прокурора ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності, адже позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.  
90.          Понад те, необхідно зауважити, що висновки висловлені Верховним Судом у справі №815/1554/17, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ.
91.          Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
92.          При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.
93.          Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, без проведення атестації відповідно до Закону №113-ІХ. Виникнення спірних правовідносин та прийняття у ній судових рішень відбулося до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування цих висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.
94.          Водночас у цій справі спірні правовідносини врегульовуються зокрема, Законом № 113-IX від 19 вересня 2019 року, який набув чинності 25 вересня 2019 року.
95.          Отже, правовідносини у справі № 815/1554/17 не є тотожними (подібними) спірним правовідносинам у справі, що розглядається, тому посилання суду апеляційної інстанції на указану постанову Верховного Суду, є безпідставним.
96.          Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у справах № 200/5459/20-а, № 420/4663/20, № 260/1670/19, № 420/6641/19 та інших і колегія суддів не бачить правових підстав для відступу від такої позиції.
97.          Додатково слід зауважити, що фактично всі доводи позивача щодо протиправності рішення про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221.
98.          У цьому контексті необхідно врахувати, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
99.          Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів регіональних прокуратур, як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури, пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.
100.          Доречно зазначити про те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
101.          Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
102.          З огляду на це Суд резюмує, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
103.          Таким чином відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 785к про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
104.          Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування вказаного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.
105.          Відповідно до частин першої статті 351 КАС України Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
106.          Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку, зокрема, про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог щодо скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
107.          За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позові позивача.
VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
108.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями  3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 420/4533/20 в частині задоволених позовних вимог скасувати.
Ухвалити у відповідній частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В іншій частині Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 420/4533/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
О.А. Губська 
 Л.О. Єресько ,
Судді Верховного Суду