П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/6854/21 
Головуючий у 1-й інстанції: Єфіменко О.В.
Суддя-доповідач:  Біла Л.М. 
12 травня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Білої Л.М. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Матохнюка Д.Б. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльність, стягнення середнього заробітку, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Житомирської обласної прокуратури, в якому просила:
- визнати протиправною бездіяльність Житомирської обласної прокуратури щодо несвоєчасного виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 у справі №240/7716/20, допущеного до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, за період із 06.10.2020 по 24.03.2021;
- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 у справі №240/7716/20, допущеного до негайного виконання в частині поновлення на посаді, за період із 06.10.2020 по 24.03.2021, у сумі 117001,17 грн.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року позов задоволено частково.
Суд визнав протиправною бездіяльність Житомирської обласної прокуратури щодо несвоєчасного виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 у справі №240/7716/20, допущеного до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, за період із 06.10.2020 по 24.03.2021 та стягнув з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 у справі №240/7716/20, допущеного до негайного виконання в частині поновлення на посаді, за період із 06.10.2020 по 24.03.2021, у сумі 106997,57 грн.
У задоволенні решти позовних вимог судом першої інстанції відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач та відповідач оскаржили його в апеляційному порядку.
Так, позивач, не погоджуючись з рішенням Житомирського окружного адміністративного суду в частині відмовлених позовних вимог, відзначила про безпідставне урахування судом першої інстанції правових позицій Великої Палати Верховного Суду, які не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, позаяк їх застосування призвело до безпідставного зменшення розміру стягнутого з відповідача середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення.
Відповідач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених вимог, відзначив про помилковість висновків суду першої інстанції, що виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця та не залежить від дій чи ініціативи працівника, оскільки поновлення позивача на посаді Житомирською обласною прокуратурою здійснено з дотриманням вимог законодавства та з урахуванням поданої позивачем заяви про поновлення її на роботі.
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача не скористалась.
Відповідач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивача заперечив проти доводів останньої та просив відмовити в задоволенні її вимог. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено такі обставини справи.
Наказом прокуратури Житомирської області №95к від 28.04.2020 позивачку звільнено з посади та органів прокуратури Житомирської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.
Вказаний наказ оскаржено позивачем у судовому порядку.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 у справі №240/7716/20 визнано протиправним та скасовано рішення №350 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки щодо прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 " та визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №95к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020. 
Позивача поновлено з 01.05.2020 в Житомирській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів та стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з  01 травня 2020 року по 05 жовтня 2020 року в розмірі 107001,07 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. 
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
На виконання рішення суду в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця на рахунок позивача обласною прокуратурою перераховано 16905,07 грн. 
При цьому, поновлення позивача на посаді та органах прокуратури з 01.05.2020 року мало місце лише 25.03.2021 року.
Таким чином, позивач, вважаючи свої права на негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді порушеними, звернулась до суду із даним позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді виконано відповідачем більш ніж через п`ять місяць після прийняття такого, а тому згідно зі ст. 236 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді, а саме: з 05.10.2020 по 24.03.2021.
При цьому, визначаючи розмір належного до виплати позивачу середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення, суд першої інстанції застосував принцип справедливості та співмірності, перерахувавши середній заробіток за час затримки виконання судового рішення з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком позивача.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення, дійшла наступних висновків.
З системного аналізу чинного законодавства вбачається, що відносини служби в органах прокуратури є предметом конституційного та адміністративного права. Підстави виникнення, проходження і припинення цієї служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю прокурорів. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч. 6 ст. 7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.
Оскільки нормами спеціальних законів, які стосуються проходження прокурорами державної служби, не врегульовані питання щодо стягнення середнього заробітку за час невиконання рішення суду щодо поновлення прокурора на посаді, суд, згідно з положеннями ст. 9 КАС України вправі застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома стаття 235 КЗпП України).
Рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання відповідного наказу про поновлення на роботі.
Аналогічна за змістом норма міститься в пункті 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України.
Стаття 370 КАС України встановлює, що судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Статтею 3 КЗпП України «Регулювання трудових відносин» унормовано: «Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами».
Частиною 4 статті 24 КЗпП України визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 17.06.2020 у справі № 521/1892/18.
Виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків.
При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16 (провадження № 61-29024св18), від 26 лютого 2020 року у справі № 702/725/17 (провадження № 61- 12857св18).
За загальним правилом рішення суду набуває статусу обов`язкового до виконання з моменту набрання ним чинності. Разом з цим, для певних категорій спорів з метою найскорішого поновлення порушених прав позивача закон визначає зобов`язання виконання рішення суду негайно без набрання ним законної сили.
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.
Аналогічна правова позиція визначена Верховним Судом у постанові від 16.02.2018 у справі № 807/2713/13-а.
Враховуючи те, що позивача поновлено на займаній посаді наказом від 25.03.2021 року, а рішення суду у справі №240/7716/20 про поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді прийнято 05.10.2020 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в період з 06.10.2020 року по 24.03.2021 року відповідач не виконав покладений на нього законодавством обов`язок щодо негайного добровільного виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 року у справі №240/7716/20 про поновлення позивача на роботі, що свідчить про його протиправну бездіяльність та є підставою для притягнення відповідача до відповідальності шляхом стягнення на користь позивача середнього заробітку за цей період.
Судова колегія відмічає, що саме з вини відповідача відбулася затримка виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, що відповідно до статті 236 КЗпП України є підставою для стягнення з останнього на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі.
Доводи апелянта, відповідача по справі, стосовно того, що момент виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді залежав виключно від дати подання позивачем відповідної заяви, що в свою чергу мало місце лише 22.03.2021 року, на переконання судової колегії є неприйнятними, оскільки рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді мало бути виконане негайно після його проголошення.
Таким чином, позицію відповідача про відсутність вини останнього у затримці виконання рішення суду суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованою, оскільки ст. 236 КЗпП України не передбачає такої підстави для стягнення суми заробітку як доведення вини відповідача у невиконанні рішення суду.
Більше того, той факт, що позивач відразу не виявила самостійно бажання (ініціативи) поновитись на посаді шляхом подання відповідної заяви, на думку судової колегії, не звільняє відповідача від обов`язку негайного виконання рішення суду та не вказує на існування об`єктивних обставин, що унеможливлюють таке виконання рішення суду.
В контексті встановлених обставин справи, наявність вини відповідача у затримці виконання судового рішення не є обов`язковою підставою для задоволення заявлених вимог, в даній справі наявність цієї вини випливає із норм Конституції України, згідно яких судові рішення, які набрали законної сили, повинні виконуватись державними органами добровільно.
Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про наявність у позивача права на виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді, а саме: з 05.10.2020 по 24.03.2021
Між тим, суд апеляційної інстанції не погоджується з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час невиконання рішення суду.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»    (далі - Порядок № 100).
Абзацом 1 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзац 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100).
Так, за змістом довідки прокуратури Житомирської області №18-445вих-20 від 30.04.2020, розмір заробітної плати за два місяці, які передували звільненню становить: березень 2020 року - 11356,45 грн, квітень 2020 року - 17643,97 грн, кількість відпрацьованих позивачем у березні 2020 року - 11 робочих днів, у квітні 2020 року - 18 робочих днів.
Таким чином, середньоденна заробітна плата становить 1000,01 грн, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 у справі №240/7716/20 за період з 05.10.2020 по 25.03.2021 становить 117001,17 грн (1000,01 грн х 117 дні).
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції вірно визначив, що середній заробіток за час несвоєчасного виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 у справі №240/7716/20 за період із 06.10.2020 по 24.03.2021 становить 117001,17 грн.
Водночас, вирішуючи питання щодо зменшення вказаної суми з огляду на її неспівмірність, судом першої інстанції помилково взято до уваги правові позиції викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц.
Наведені висновки аналогічного змісту наведені у постановах Верховного Суду від 03.04.2019 у справі №662/1626/17, від 24.07.2019 у справі №805/3167/18-а, від 30.10.2019 у справі №806/2473/18, від 30.07.2020 по справі №806/2682/16.
Аналізуючи вище вказані постанови, судова колегія зауважує, що така мотивація суду першої інстанції є хибною та необґрунтованою.
Так, предметом розгляду у вказаних справах №761/9584/15-ц, №662/1626/17, №805/3167/18-а, №806/2473/18, №806/2682/16 є стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. У той же час, предметом спору в даній справі (№240/6854/21) є стягнення середньої заробітної плати за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді, яке підлягало виконанню негайно, проте виконано більше ніж через п`ять місяців.
Ці вимоги мають різну правову природу і походять із різних обов`язків роботодавця, а тому, відповідно, мають різне правове регулювання.
Зокрема, невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт не проведення з ним остаточного розрахунку у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, є підставами для відповідальності роботодавця, передбаченої ст. 117 КЗпП України.
У той час, відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України.
Відтак, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені фактичні обставини, вище викладені правові позиції до спірних правовідносин не підлягають до застосування, оскільки правовідносини в цих справах не є подібними.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення відповідно до приписів статті 236 КЗпП України, однак невірно здійснив його розрахунок, виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України.
Тобто, суд першої інстанції застосував норми закону, які не підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що з огляду на приписи статті 236 КЗпП України та Порядку №100, будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення за певних обставин не передбачено.
Аналогічна правова позиція наведена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 20.06.2018 у справі №826/808/16 та від 24.09.2019 року у справі №826/16191/17, Верховним Судом у постанові від 07.10.2020 у справі №480/69/19.
В даному випадку, суд першої інстанції залишив поза увагою вказані обставини та протиправно зменшив розмір середньої заробітної плати за час несвоєчасного виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року у справі №240/7716/20, що у свою чергу призвело до частково неправильного вирішення справи. 
При цьому, вказана обставина, не може бути підставою для встановлення помилковості висновків суду першої інстанції, оскільки протиправність бездіяльності відповідача та відповідно правомірність доводів позивача засвідчується сукупністю фактів, встановлених в ході розгляду справи. 
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За правилами частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В даному випадку, відповідачем не доведено, що у спірних правовідносинах він діяв правомірно, при цьому, позивачем доведено факт часткового допущення судом першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права, що є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
За унормуванням п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, судова колегія доходить до переконання, що доводи апеляційної скарги Житомирської обласної прокуратури не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, в той час, як доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 частково спростовують висновки суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру суми, яка підлягає до стягнення за час затримки виконання рішення суду з прийняттям нової постанови в цій частині про задоволення позову в повному обсязі. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльність, стягнення середнього заробітку змінити в частині суми стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, стягнувши з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 року у справі №240/7716/20, допущеного до негайного виконання в частині поновлення на посаді, за період з 06.10.2020 по 24.03.2021, в сумі 117001,17 грн. 
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року залишити без змін. 

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України. 

Головуючий	 	 	Біла Л.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Гонтарук В. М.    Матохнюк Д.Б.