П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 серпня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/3546/22	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Кравця О.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 червня 2022 року, прийняте у складі суду судді Тарасишиної О.М. в місті Одеса, по справі за позовом Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 01.02.2021 року № UA-2021-12-21-018035-c,-
В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року Комунальна установа «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» звернулась до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просив суд про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 21 грудня 2021 року, яка проведена Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси»  (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-12-21-018035-c).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 червня 2022 року позовну заяву Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок від 01.02.2021 року № UA-2021-12-21-018035-c.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, містить неправильне застосування норм матеріального права, тому просить скасувати оскаржуване рішення повністю та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що замовником не було відхилено тендерну пропозицію ПП «СПЕЦПОЖСЕРВИСЮГ» у той час, коли вказаний учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, та надане учасником ПП «СПЕЦПОЖСЕРВИС-ЮГ» забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Зокрема, апелянт вказує, що ПП «СПЕЦПОЖСЕРВИС-ІОГ» не надано у складі тендерної пропозиції Генерального договору від 21.09.2020 № 013-417457629 про надання гарантій, посилання на який міститься у тексті банківської гарантії від 24.12.2021 № ODEG0295645151. Апелянт зазначає, що учасником ПП «СПЕЦПОЖСЕРВИС-ЮГ» не надано у складі тендерної пропозиції зворотного боку протоколу перевірки технічного стану транспортного засобу від 15.12.2021 № 00933-01964-21. Окрім того, щодо зобов`язальної частини оскаржуваного висновку апелянт вказує, що у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу від 14.01.2022 року № 31 «Про початок моніторингу закупівель» та у порядку, визначеному статтею 7-1 Закону України №922-VIII, на підставі виявлених ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі, яку здійснило КУ «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» за предметом послуг з технічного обслуговування та цілодобового спостерігання систем протипожежного захисту закладів   та установ системи освіти, які підпорядковані КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси (код ДК 021:2015:50410000-2 – Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів), очікуваною вартістю 2587000,00 грн. з ПДВ, оприлюднило відповідну інформацію в електронній системі закупівель 01.02.2022 року за №UA-2021-12-21-018035-c.
01.02.2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-21-018035-c, згідно висновків якого за результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 3 Наказу № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Не погоджуючись із прийнятим висновком, вважаючи його необґрунтованою та таким, що порушує його права, позивач звернувся з даним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.  Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку від 01.02.2021 року № UA-2021-12-21-018035-c.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
У той же час, відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч.6-7 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Відносно доводів апеляційної скарги, що ПП «СПЕЦПОЖСЕРВИС-ІОГ» не надано у складі тендерної пропозиції Генерального договору від 21.09.2020 № 013-417457629 про надання гарантій, посилання на який міститься у тексті банківської гарантії від 24.12.2021 № ODEG0295645151, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до пункту 2 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено надання Учасниками процедури закупівлі надання у складі тендерної пропозиції забезпечення тендерної пропозиції, а саме: замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції; сума забезпечення складає: 77 610,00 гривень; строк дії забезпечення: 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій; вид забезпечення: електронна банківська гарантія.
Файл з електронною банківською гарантією повинен бути доступний для перегляду та перевірки замовником шляхом завантаження у відповідний програмний комплекс, у якому накладений  КЕП банка-гаранта. У випадку, якщо підписантом не є Голова правління банку-гаранта, то повноваження особи яка підписала банківську гарантію повинні бути підтвердженні сканованою копією відповідного документа банка-гаранта (доручення, тощо) з накладенням КЕП банка-гаранта.
Банківська гарантія не має містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з перерахування до відповідного бюджету грошових коштів від банка-гаранта по забезпеченню тендерної пропозиції, наданому учасником у формі електронної банківської гарантії, в тому числі, забороняється вимагати листи або інші документи за підписом учасника або третіх осіб, що підтверджують факт настання гарантійного випадку.
У разі наявності посилання у тексті банківської гарантії на умови договору між банком-гарантом та учасником процедури закупівлі, надання у складі тендерної пропозиції відповідного договору є обов`язковим.
Банківська гарантія повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (зі змінами).
На виконання зазначеної вище вимоги Учасник ПП «СПЕЦПОЖСЕРВИС-ЮГ» надав у складі своєї тендерної пропозиції банківську гарантію № ODEG295645151 від 24.12.2021 (далі – банківська гарантія) видану Акціонерним товариством «Перший український міжнародний банк» (далі –АТ «ПУМБ»).
Згідно з п.7 ч.1 статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» надання гарантій є фінансовою послугою.
Згідно з ч.1 статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.
Тобто для отримання гарантії учасники в будь-якому випадку укладають договір з фінансовою установою. Гарантія оформлюється лише після підписання договору та прийняття рішення про видачу гарантії. Проте замовником вимагалось надання такого договору лише у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, тобто пункти, розділи тощо, які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії та без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо (відсильна норма).
Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Пунктом 26 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, а саме: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).
Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону №922, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Судом встановлено, що серед іншого банківська гарантія містить відомості про договір відповідно до якого надається гарантія банком, а саме згідно з Генеральним договором № О13-417457629 про надання гарантій від 21.09.2020.
Тобто в гарантіях зазначаються реквізити самого договору, та не містяться посилання на його окремі умови (пункти, розділи тощо), які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії, без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо, в гарантіях не міститься відсильна норма.
Всі умови забезпечення поданих тендерних пропозицій, зокрема, суму забезпечення, дату початку та закінчення строку дії, умови припинення, сплати гарантії тощо зазначено в самих гарантіях, посилання на окремі умови договорів щодо забезпечення поданих тендерних пропозицій в гарантіях, наданих учасниками, відсутні.
Слід зазначити, що для замовника не важливі реквізити договору, за яким учаснику надавалася гарантія, а важливо, щоб всі істотні умови гарантії були прозоро викладені в самій гарантії, а у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, учасник торгів зобов`язаний разом з гарантією надати й відповідний договір (наприклад, «Гарантія набуває чинності на умовах, що зазначені в Договорі про надання гарантії № від»).
Отже, вимога замовника у тендерній документації про «посилання на договір» та посилання на «умови договору» має принципову смислову відмінність, що є істотним для визначення відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам Тендерної документації замовника.
Статтею 22 Закону №922-VIII визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація, зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Договір - це юридичний факт, який є підставою для виникнення, зміни або припинення зобов`язального правовідношення, що є документом, у якому закріплено факт встановлення, зміни або припинення зобов`язання (ст. 626 ЦК), а умови договору, це те, що складає його зміст (ст. 628 ЦК). Отже, посилання на реквізити договору та посилання на його умови не є тотожними поняттями.
Крім того, висновок Південного офісу Держаудитслужби, що оскаржується, не містить обставин, які доводять, що договори про надання банківських гарантій, укладені між Учасниками та відповідними банківськими установами, містять положення, які б суперечили або змінювали форму забезпечення тендерної пропозиції ніж та, що встановлена наказом, або у згаданих банківських гарантіях містяться відсильні до згаданих Договорів норми.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відсутність у складі пропозиції договору № О13-417457629 про надання гарантій від 21.09.2020 є формальною помилкою, яка ніяким чином не впливає на спроможність переможця виконати договір.
Щодо доводів апелянта в частині не надання у складі тендерної пропозиції зворотного боку протоколу перевірки технічного стану транспортного засобу від 15.12.2021 № 00933-01964-21, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до п.п. 1 п. 1 Додатку № 1 до тендерної документації у разі залучення до виконання робіт обладнання або матеріально-технічної бази, які не є власністю Учасника (вказана в довідці, з інформацією про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази), додатково надаються копії документів, що підтверджують право користування майном (договори управління/оренди, тощо). Учасник повинен мати в наявності автотранспорт. Наявність у учасника власного автотранспорту підтверджується оригіналом (оригіналами) або копією (копіями) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного (транспортних) засобу (засобів); протокол(и) про технічний стан транспортного (транспортних) засобу (засобів). Наявність у учасника орендованого автотранспорту може бути підтверджена оригіналом (оригіналами) або копією (копіями) договору (договорів) оренди або оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) про надання послуг з транспортування (вказані договори повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції).
Учасник ПП «СПЕЦПОЖСЕРВИС-ЮГ» у складі пропозиції надав файл « 1.1.3. Копія свідоцтва про реєстрацію транспорту та протокол». Вказаний файл містить протокол перевірки технічного стану транспортного засобу № 00933-01964-21 від 15.12.2021.
Дійсно, відповідно до Порядку проведення обов`язкового технічного контролю та обсягів перевірки технічного стану транспортних засобів, технічного опису та зразка протоколу перевірки технічного етапу транспортного засобу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2012 № 137 (із змінами), бланк протоколу перевірки технічного стану транспортного засобу складається з двох боків та на зворотному боці бланка протоколу друкуються дані з гальмового стенда про перевірку характеристик гальмових систем транспортного засобу (загальна питома гальмова сила, коефіцієнт нерівномірності гальмових сил і тривалість спрацювання робочої гальмової системи, питома гальмова сила стоянкової гальмової системи) та одна фотографія транспортного засобу під час перевірки гальмової системи методом стендових випробувань з фіксацією загального вигляду транспортного засобу та номерного знаку розміром 13x18 сантиметрів.
Водночас, колегія суддів наголошує, що апелянтом, як суб`єктом владних повноважень, жодним чином не доведено, що відсутність у складі пропозиції зворотного боку протоколу перевірки технічного стану транспортного засобу впливає на спроможність переможця виконувати свої зобов`язання відповідно до укладеного договору.
Крім того, варто зазначити, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
На думку суду, у даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку від 01.02.2021 року № UA-2021-12-21-018035-c.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 червня 2022 року – залишити без задоволення. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 червня 2022 року по справі за позовом Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 01.02.2021 року № UA-2021-12-21-018035-c – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     О.О. Кравець

        Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва