П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/16775/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Фелонюк Д.Л. 
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
28 червня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Ватаманюка Р.В. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Б.Хмельницького про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Богдана Хмельницького, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність суб`єкта владних повноважень - Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Богдана Хмельницького щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.08.2018 по день фактичного розрахунку - 20.10.2021 включно;
- зобов`язати Національну академію Державної прикордонної служби України ім. Богдана Хмельницького нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.08.2018 по день фактичного розрахунку - 20.10.2021 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що станом на день виключення зі списків особового складу (01.08.2018) відповідач не провів з ним повного розрахунку при звільненні в частині виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, та індексації грошового забезпечення. Позивач вказує на те, що відповідач провів остаточний розрахунок 20.10.2021.
На переконання позивача, з відповідача необхідно стягнути середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 01.08.2018 по день фактичної виплати - 20.10.2021.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2022 року позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Богдана Хмельницького щодо проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 серпня 2018 року по 20 жовтня 2021 року включно.
Стягнуто з Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Богдана Хмельницького на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 серпня 2018 року по 20 жовтня 2021 року включно в розмірі 38966 (тридцять вісім тисяч дев`ятсот шістдесят шість) грн. 17 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Зазначає, що у цій справі не можуть бути застосовані норми статті 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Вказує, що індексація грошового забезпечення військовослужбовців не є складовою грошового забезпечення. Звертає увагу на те, що ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.03.2021 у справі №560/6164/20 повернуто у зв`язку з пропуском строку звернення до суду позовну заяву щодо стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, а саме виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, в розмірі 19908,82 грн., виплаченої на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.02.2020 у справі №560/4166/19, та виплати індексації грошового забезпечення в сумі 8631,15 грн., виплаченої на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.06.2020 у справі №560/1087/20.
14 червня 2022 року на адресу суду надійшов відзив від Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Б.Хмельницького в якому відповідач просить відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, згідно з витягом з наказу ректора Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Богдана Хмельницького "По особовому складу" від 24.07.2018 №471-ОС позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, а остаточною датою закінчення проходження військової служби вважається 01.08.2018.
За змістом довідки Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Богдана Хмельницького від 13.12.2021 №747 останнім днем проходження позивачем військової служби є 01.08.2018.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.02.2020 у справі №560/4166/19, яке набрало законної сили, зобов`язано Національну академію Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.08.2018.
На виконання цього рішення суду відповідач 03.04.2020 виплатив позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, в розмірі 19908,82 грн., що підтверджується платіжним доручення №1111 від 02.04.2020 та банківською випискою.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.06.2020 у справі №560/1087/20, яке набрало законної сили, зобов`язано Національну академію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з жовтня 2015 року по травень 2016 року включно, та з липня 2017 року по липень 2018 року включно.
На виконання цього рішення суду відповідач виплатив позивачу індексацію грошового забезпечення: 10.07.2020 в сумі 8631,15 грн., що підтверджується платіжним доручення №2361 від 09.07.2020 та банківською випискою; 20.10.2021 в сумі 41361,13 грн., що підтверджується платіжним дорученням №3828 від 19.10.2021 та банківською випискою.
Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.03.2021 у справі №560/6164/20 повернуто у зв`язку з пропуском строку звернення до суду позовну заяву ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Б. Хмельницького щодо не проведення нарахування та виплати позивачеві середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.08.2018 по 10.07.2020 включно та про стягнення з Національної академії Державної прикордонної служби України ім. Б. Хмельницького на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.08.2018 по 10.07.2020 включно в розмірі 332 754,16 грн. за КВЕД 2112 "Грошове забезпечення військовослужбовців".
Позивач звернувся до відповідача з заявою про виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку.
Листом від 09.11.2021 відповідач повідомив позивача про відсутність підстав для задоволення його заяви.
Позивач, вважаючи порушеними його права, звернувся з позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 38966,17 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з положеннями статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Cпеціальним законодавством, яке регулює грошове забезпечення військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому, суд дійшов висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18 (адміністративне провадження №К/9901/24531/19).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 стаття 242 Кодексу адміністративного судочинства України).
Отже, доводи відповідача щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм КЗпП України є необґрунтованими.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
За приписами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Приписами частини 1 статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Зі змісту зазначених законодавчих норм слідує, що умовами застосування частини 1 статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Згідно з частиною 2 статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
У постанові Верховного Суду від 26.02.2020 у справі №821/1083/17 (провадження №11-1329апп18) зроблено висновок, що "Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.".
Враховуючи, що непроведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме: виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення на підставі статті 117 КЗпП України.
Колегія суддів вважає безпідставним твердження відповідача про те, що індексація грошового забезпечення не входить до складу грошового забезпечення військовослужбовців, та, як наслідок, дата її виплати не зумовлює стягнення середнього заробітку за час розрахунку при звільненні з врахуванням наступного.
Сума індексації грошового забезпечення є складовою частиною грошового забезпечення і відповідно до Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 №1078, належить обов`язковому нарахуванню та виплаті.
Визначена статтею 117 КЗпП України відповідальність за затримку розрахунку при звільненні настає у випадку невиплати в день звільнення всіх сум, що належать працівнику від підприємства, установи, організації. Вказаний законодавчий припис є загальним і не встановлює конкретні види виплат, які роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові в день його звільнення.
Визначаючись щодо розміру компенсації за вказаний період, колегія суддів виходить з такого.
За змістом Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям обчислюється у календарних днях.
Так, з матеріалів справи встановлено, що відповідач провів остаточний розрахунок з позивачем 20.10.2021, виплативши на виконання рішення суду індексацію грошового забезпечення в сумі 41361,13 грн. При цьому, з врахуванням ухвали Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.03.2021 у справі №560/6164/20, суд вважає відсутніми підстави для врахування при визначення розміру середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні сум 19908,82 грн. та 8631,15 грн.
Відповідно до частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції в частині безпідставності зазначення позивачем початковою датою для нарахування та виплати йому середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні 01.08.2018, оскільки згідно з витягом з наказу від 24.07.2018 №471-ОС та довідкою від 13.12.2021 №747 позивач виключений зі списків особового складу 01.08.2018.
Таким чином, враховуючи, що позивача виключено зі списків 01.08.2018, а виплата індексації грошового забезпечення в сумі 41361,13 грн. відповідачем здійснена лише 20.10.2021, відповідно, строк затримки розрахунку складає 1176 календарних днів за період з 02.08.2018 (наступний день після виключення позивача зі списків військової частини) по 20.10.2021 включно.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до розрахунку відповідача середньоденне грошове забезпечення позивача складає 473,35 грн. (28874,40 грн. / 61 дн.).
З огляду на зазначене середній заробіток за час затримки виплати позивачу при звільненні зі служби, який підлягає стягненню на його користь, складає 556659,60 грн. (473,35 грн. х 1176 дн.) за період з 02.08.2018 по 20.10.2021 включно.
Верховний Суд у постанові від 18.07.2018 у справі №825/325/16 вказав, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності зазначена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц.
Так, Верховний Суд в постанові від 30.10.2019 у справі №806/2473/18 (адміністративне провадження №К/9901/2118/19) сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Колегія суддів враховує зазначені висновки Верховного Суду при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку позивачу у цій справі.
Істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 41361,13 грн. (розмір несвоєчасно виплачених сум) / 556659,60 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 0,07%.
Отже, сума, яку належить відшкодувати з урахуванням істотності частки 0,07% становить: 473,35 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 0,07% х 1176 (днів затримки розрахунку) = 38966,17 грн.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 38966,17грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Колегія суддів зауважує, що стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.
Аналогічна правова позиція зазначена в пунктах 39-41 постанови Верховного Суду від 08.11.2018 у справі №805/1008/16-а.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сапальова Т.В.    Ватаманюк Р.В.