Справа № 133/107/22
Провадження № 22-ц/801/1166/2022
Категорія: 76
Головуючий у суді 1-ї інстанції Кучерук І. М.
Доповідач:Стадник І. М.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
Іменем України

28 червня 2022 року	  	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого, судді-доповідача Стадника І.М.,
суддів: Войтка Ю.Б., Міхасішина І.В., 
з участю секретаря судового засідання Безрученко Н.Р.
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 2
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22 квітня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Кучерук І.М., повний текст якого складено 27 квітня 2022 року
в справі № 133/107/22
за позовом ОСОБА_1 (позивач)
до Козятинського центру дитячої та юнацької творчості (відповідач)
про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання нарахування і виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, 
встановив:
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася в міськрайонний суд з позовом до Козятинського центру дитячої та юнацької творчості про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання нарахування і виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Свої вимоги обґрунтувала тим, що відповідно до наказу №03-к від 13.01.2020 вона була прийнята на посаду керівника гуртка Козятинського центру дитячої та юнацької творчості. 
05.11.2021 нею отримано попередження №81 про порядок дій щодо виконання з 08.11.2021 вимог відсторонення від роботи працівників закладів освіти, які відмовляються або ухиляються від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, та цього ж дня їй вручено наказ № 84 про відсторонення її від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від зазначеної хвороби без збереження заробітної плати. 
У зв`язку з прийняттям відповідачем оспорюваного наказу позивач позбавлена права на працю, а тому вважає такий наказ незаконним та просила його скасувати, а також зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити їй середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Рішення суду першої інстанції
Рішенням Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22 квітня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
26 травня 2022 року позивач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду і ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, а лише затверджує перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. 
Узагальнені доводи і заперечення інших учасників справи
Відзив на апеляційну скаргу від відповідача не надійшов, проте його відсутність не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції – частина 3 статті 360 ЦПК України.
Провадження у справі в суді апеляційної інстанції
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 07 червня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі, а ухвалою від 15 червня 2022 року закінчено підготовчі дії та призначено справу до розгляду.
Позивач ОСОБА_1 і її представник – адвокат Кучер Г.М. вимоги апеляційної скарги підтримали на умовах, викладених у ній, і просили задовольнити.
Представник Козятинського центру дитячої та юнацької творчості – Обущак Т.В. проти вимог апеляційної скарги заперечувала, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Встановлені судом першої інстанції обставини 
Судом встановлено, що наказом від 13.01.2020 № 03-к ОСОБА_1 прийнято на посаду керівника гуртка з 13.01.2020 з тижневим навантаженням 4 години гурткової роботи на тиждень .
Відповідно до наказу директора Козятинського центру дитячої та юнацької творчості № 84 від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи педагогічних працівників центру» ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. 
Із зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомлена, про що свідчить її підпис.
Позиція апеляційного суду
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанцій не відповідає.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та безпідставності позовних вимог. Так, на думку суду першої інстанції відсторонення ОСОБА_1 від роботи ґрунтується на вимогах закону, здійснено в спосіб, передбачений законом та за існування для цього всіх правових та фактичних підстав. 
Проте з таким висновком колегія суддів не може погодитись.
Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Тобто, зазначена норма передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.
З матеріалів справи слідує, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стало повідомлення директора закладу М. Базелюка про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, видане 05.11.2021.
Згідно статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі –Закон) та статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.
Відповідно до частини 2 статті 12 Закону працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
Наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік N 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 4) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 5) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 6) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 7) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.
Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку N 2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595, зареєстрованого в МЮ України 10.10.2011 за N 1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11.10.2019 №2070).
Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.
Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).
Так, пунктом 8 Положення встановлено, що медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. 
Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару – пункт 15 Положення.
У оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач починаючи з 05 листопада 2021 року до моменту відсторонення - 08 листопада 2021 року відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.
Таку підставу для відсторонення позивачки від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі не зазначено, а підставою для відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 27 жовтня 2021 року, на час якої підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.
Отже зі змісту наказу слідує, що позивачку фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.
Колегія суддів звертає увагу на те, що попередження № 81 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 датовано 05 листопада 2021 року, тобто днем видання оскаржуваного наказу. 6 і 7 листопада – вихідні дні, а в перший після цього робочий день позивачка вже була відсторонена від роботи.
Отже відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивачки було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.
Крім того, в матеріалах справи (а.с. 12) міститься виписка із медичної карти хворого - ОСОБА_1 , за змістом якої їй було встановлено певний діагноз, а сама позивачка є особою з інвалідністю другої групи, а відтак потребувала часу для проходження додаткового медичного обстеження відповідно до медичних показань, що передбачено Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень.
Сама по собі наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.
Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.
Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивачки, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.
Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивачки, діяльність якої, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.
Отже, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено, що позивач відмовилися або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19. 
З огляду на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірне відсторонення позивача від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, підлягає задоволенню.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, про те, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.6 Постанови № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (вересень-жовтень) нарахована заробітна плата у розмірі 6526,33 грн (3263,19 х 2).
Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 155,39 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 6526,33 грн / 42 - кількість робочих днів за вересень-жовтень 2021 року).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом т. в. о. директора Козятинського центру дитячої та юнацької творчості №5-к від 01.03.2022 ОСОБА_1 , керівника гуртка «Майстерня декоративної творчості» поновлено на роботі (допущено до виконання службових обов`язків) з 01 березня 2022 року.
Отже, кількість робочих днів з моменту відсторонення ОСОБА_1 до допущення її до виконання посадових обов`язків, з 08 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року, складає 78 робочих днів (листопад – 17 днів; грудень – 22 дня; січень – 19 днів; лютий – 20 днів).
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 12 120,42 грн (155,39 грн * 78 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача, без урахування утримання податку й інших обов`язкових платежів.
Щодо розподілу судових витрат, пов`язаних з розглядом справи в суді апеляційної інстанції
Відповідно до частин 1, 6 та13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Ураховуючи, що позивач звільнена від сплати судового збору на підставі п.9 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» з відповідача на користь держави підлягає стягненню 
судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанцій у загальному розмірі 2481 грн (992,40 грн за подання позову до суду І інстанції + 1488, 60 грн за подання апеляційної скарги).
Враховуючи наведене, керуючись статтями 374, 376, 381, 382, 384, 389 ЦПК України, Суд, - 
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22 квітня 2022 року скасувати й ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Козятинського центру дитячої та юнацької творчості про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання нарахування і виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити. 
Визнати незаконним та скасувати наказ директора Козятинського центру дитячої та юнацької творчості № 84 від 05.11.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Стягнути з Козятинського центру дитячої та юнацької творчості (код ЄДРПОУ 25983274) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 12 120,42 грн. Сума вказана без урахування утримання податків й інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Козятинського центру дитячої та юнацької творчості на користь держави 2 481 грн судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.
Головуючий                                                                І.М. Стадник 

Судді                                                                                Ю.Б. Войтко

                                                                               І.В. Міхасішин