П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/4249/20	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
          
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Танасогло Т.М., 
                                                    Шеметенко Л.П.
                          при секретарі:              Шатан В.О.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесів режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби морського та річкового транспорту України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача Національного агентства України з питань державної служби про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:
У травні 2020р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Державної служби морського та річкового транспорту України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача Національного агентства України з питань державної служби, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Державної служби морського та річкового транспорту України щодо невиплати ОСОБА_1 за період з 23 жовтня 2019р. по 22 квітня 2020р. посадового окладу в розмірі 176 400грн., надбавки за ранг у розмірі 5 400грн., надбавки за вислугу років у розмірі 26 244грн.;
- визнати протиправною бездіяльність Державної служби морського та річкового транспорту України щодо невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі 176 400грн. відповідно до ч.6 ст.87-1 ЗУ "Про державну службу";
- зобов`язати Державну службу морського та річкового транспорту України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 посадовий оклад в розмірі 176 400грн., надбавку за ранг у розмірі 5 400грн., надбавку за вислугу років у розмірі 26 244грн. за період з 23.10.2019р. по 22.04.2020р.;
- зобов`язати Державну службу морського та річкового транспорту України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі 176 400грн. відповідно до ч.6 ст.87-1 ЗУ "Про державну службу";
- зобов`язати Державну службу морського та річкового транспорту України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки оплати праці у розмірі 19 084,21грн. та моральну шкоду у розмірі 20 000грн..          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що з 23.10.2019р. його зараховано за штат Державної служби морського та річкового транспорту України як державного службовця. Під час перебування позивача поза штатом Державної служби морського та річкового транспорту України йому не було визначено завдань та кола обов`язків, не надано робоче місце та не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата. 
21.04.2020р. служба персоналу Державної служби морського та річкового транспорту України склала акт про ненадання згоди на пропозиції НАДС щодо зайняття вакантних посад державної служби, державного службовця, зарахованих за штат Державної служби морського та річкового транспорту України. 
Позивач зазначає, що дізнався про наявні пропозиції щодо вакантних посад в момент отримання трудової книжки. Таким чином, Державна служба морського та річкового транспорту України порушила права позивача на оплату праці та отримання інших соціальних гарантій, передбачених чинним законодавством України.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку із відсутністю позивача у період з 23.10.2019р. по 22.04.2020р. на робочому місці, відповідачем правомірно не нараховано та не виплачено заробітну плату за вказаний період, оскільки відповідно до Умов оплати праці державних службовців категорії «А», зарахованих за штат державного органу, заробітна плата нараховується за фактично відпрацьований час.
Також, суд першої інстанції вважав, що відсутні підстави для визнання незаконною невиплати вихідної допомоги, оскільки від позивача на адресу Державної служби протягом 10 робочих днів з дня надіслання пропозиції не надійшло повідомлення щодо прийняття чи неприйняття цих пропозицій, отже згідно    п.7 Порядку №27-20 він вважається таким, що відмовився від зайняття запропонованих посад.
Що стосувалось інших вимог позивача, то суд першої інстанції, з урахуванням встановлених обставин, вважав, що відсутні підстави для їх задоволення. 
Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що у період з 24.01.2018р. по 22.10.2019р. ОСОБА_1 працював на посаді Голови Державної служби морського та річкового транспорту України.
          В подальшому, згідно наказу Державної служби морського та річкового транспорту України за №359-к від 22.10.2019р. ОСОБА_1 припинив виконання обов`язків на посаді Голови Державної служби морського та річкового транспорту України з 22.10.2019р., на підставі ч.1 ст.87-1 ЗУ «Про державну службу», розпорядження КМУ від 20.10.2019р. за №968-р «Про звільнення ОСОБА_1 з посади Голови Державної служби морського та річкового транспорту України» (т.1 а.с.28).
Наказом Державної служби морського та річкового транспорту України за №360-к від 22.10.2019р. ОСОБА_1 зараховано в штат Державної служби морського та річкового транспорту України з 23.10.2019р., як державного службовця (т.1 а.с.29-30).
13.04.2020р. за вх.№6098/0/7-20 до Державної служби морського та річкового транспорту України надійшов лист з додатками від Національного агентства України з питань державної служби про направлення пропозицій щодо зайняття вакантних посад державної служби для ознайомлення з ними ОСОБА_1 , звільненого з посади розпорядженням КМУ від 20.10.2019р. за №968-р (т.2 а.с.1-4).
Згідно з пропозицією №1 від 10.04.2020р. Національним агентством України позивачу пропонувалася вакантна посада державної служби, а саме: заступника начальника відділу претензійно-позовної роботи юридичного управління Державної авіаційної служби України (т.1 а.с.40).
Відповідно до пропозиції №2 від 10.04.2020р. позивачу пропонувалась вакантна посада державної служби - завідувача сектору представництва в закордонних юрисдикційних органах Управління забезпечення центрального апарату Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (т.1 а.с.41).
В пропозиції №3 від 10.04.2020р. позивачу пропонувалася посада державної служби заступника директора департаменту - начальника управління договірної роботи Департаменту договірної роботи Національної служби здоров`я України (т.1 а.с.4).
          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, що позивач був відсутній на робочому місці 23-25 жовтня 2019р., 28-31 жовтня 2019р., 1 листопада 2019р., 4-8 листопада 2019р., 11-15 листопада 2019р., 18-22 листопада 2019р., 25-29 листопада 2019р., 2-6 грудня 2019р., 9-13 грудня 2019р., 16-21 грудня 2019р., 23-24 грудня 2019р., 26-28 грудня 2019р., 2-3 січня 2020р., 8-11 січня 2020р., 13-17 січня 2020р., 20-24 січня 2020р., 27-31 січня 2020р., 3-7 лютого 2020р., 10-14 лютого 2020р., 17-21 лютого 2020р., 24-28 лютого 2020р., 2-6 березня 2020р., 10-13 березня 2020р., 16-20 березня 2020р., 23-27 березня 2020р., 30-31 березня 2020р., 1-3 квітня 2020р., 6-10 квітня 2020р., 13-17 квітня 2020р., 21-22 квітня 2020р., що підтверджується актами про відсутність за місцем роботи та табелями обліку робочого часу (т.1 а.с.151-157, 161-286).
          Вищезазначені пропозиції направлялися на адресу позивача (за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 та за місцем проживання: АДРЕСА_2 ), проте були повернуті у зв`язку із закінченням терміну зберігання (т.2 а.с.5-10).
14.04.2020р. відповідачем складено протокол №5 фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, а саме за допомогою мобільного додатку «WhatsApp» (т.2 а.с.11-18) на мобільний телефон позивача.
22.04.2020р. Департаментом управління персоналом складено Акт №24 про ненадання згоди на пропозиції НАДС щодо зайняття вакантних посад державної служби, державного службовця зарахованого за штат Державної служби морського та річкового транспорту України Петренком Дмитром Сергійовичем (т.1 а.с.43).
Зі змісту вказаного акту вбачається, що ОСОБА_1 надсилалися пропозиції НАДС щодо зайняття вакантних посад державної служби державним службовцем категорії «А» за допомогою телекомунікаційного зв`язку та поштовим зв`язком (рекомендованими листами), що підтверджується листами про направлення вказаних пропозицій на адресу позивача. Проте, вказані листи були повернуті у зв`язку із закінченням строку зберігання (т.2 а.с.5-10). Станом на 22.04.2020р. ОСОБА_1 згоди на пропозиції НАДС щодо заняття вакантних посад державним службовцем категорії «А», зарахованого за штат Державної служби морського та річкового транспорту України не надав, відмови на вищезазначені пропозиції не надходили.
          Наказом Державної служби морського та річкового транспорту України №145-к від 22.04.2020р. ОСОБА_1 звільнено з державної служби з 22.04.2020р., у зв`язку із закінченням граничного строку перебування за штатом, відповідно до ч.2,6 ст.87-1 ЗУ «Про державну службу» (т.1 а.с.44).
Копію вказаного наказу від 22.04.2020р. за №145-к направлено на адресу позивача рекомендованим листом (т.1 а.с.145-150).
          Згідно довідки про доходи від 24.04.2020р. за №62, посадовий оклад ОСОБА_1 становить 29 400грн..
Із вказаної довідки, також, вбачається, що у період з січня по березень 2020р., позивачу не нараховувалась заробітна плата (т.1 а.с.39).
Перевіряючи правомірність оскаржуваних дій відповідача, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та незаконність, судова колегія виходить з наступного. 
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади державної служби, умови та порядок реалізації громадянами України права на державну службу визначав ЗУ «Про державну службу» від 10.12.2015р. за №889-VIII (надалі - Закон №889-VIII).
У відповідності до ст.2 ст.1 Закону №889-VIII, державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Частиною 1 ст.6 Закону №889-VIII визначено, що посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.
Згідно з п.1 ч.2 ст.6 Закону №889-VIII, до посад державної служби  категорії «А» (вищий корпус державної служби) належать посади:
-          Керівника Апарату Верховної Ради України та його заступників;
-          керівника апарату (секретаріату) постійно діючого допоміжного органу, утвореного Президентом України;
-          Державного секретаря Кабінету Міністрів України та його заступників, державних секретарів міністерств;
-          керівників центральних органів виконавчої влади, які не є членами Кабінету Міністрів України, та їх заступників;
-          керівників апаратів Конституційного Суду України, Верховного Суду, вищих спеціалізованих судів та їх заступників, керівників секретаріатів Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та їх заступників, Голови Державної судової адміністрації України та його заступників;
-          керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, та їх заступників.
Відповідно до ст.87-1 Закону №889-VIII, суб`єкт призначення може прийняти рішення про звільнення державного службовця з посади державної служби категорії "А" з власної ініціативи, за поданням Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу) протягом чотирьох місяців з дня призначення Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу) з одночасним зарахуванням такого державного службовця за штат відповідного державного органу.
Державні службовці, зараховані за штат відповідно до частини першої цієї статті, продовжують перебувати на державній службі згідно з цим Законом, виконуючи обов`язки державного службовця в межах, визначених керівником відповідного державного органу. Граничний строк такого перебування становить шість місяців з дня звільнення з посади відповідно до частини першої цієї статті.
Протягом строку, визначеного частиною другою цієї статті, за пропозицією центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, погодженою з відповідним суб`єктом призначення, державний службовець за його згодою може бути переведений на будь-яку вакантну посаду державної служби не нижче категорії «Б» у державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, без проведення конкурсу.
Якщо протягом строку, визначеного частиною другою цієї статті, державному службовцю не запропоновано переведення відповідно до частини четвертої цієї статті, такий державний службовець звільняється з державної служби керівником державного органу, за штатом якого він перебуває, з виплатою вихідної допомоги у розмірі шести посадових окладів за останньою посадою.
Якщо протягом строку, визначеного частиною другою цієї статті, державний службовець тричі відмовився від переведення на іншу посаду відповідно до частини четвертої цієї статті, такий державний службовець звільняється з державної служби керівником державного органу, за штатом якого він перебуває, без виплати вихідної допомоги.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що Державною службою морського та річкового транспорту України ОСОБА_1 направлялися пропозиції №1, №2, №3 щодо зайняття вакантних посад державної служби для ознайомлення з ними позивача, звільненого відповідно до ст.87-1 ЗУ «Про державну службу».
Відповідно до ст.9-1 Закону №889-VIII, доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.
Державний службовець при вступі чи проходженні державної служби зобов`язаний повідомити службу управління персоналом про його засоби електронної пошти чи інші засоби телекомунікаційного зв`язку з ним з метою їх використання для доведення до відома державного службовця інформації або документів.
Інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення.
Процедуру організації та надання пропозицій державним службовцям, звільненим з посади державної служби категорії «А» відповідно до ч.1 ст.87-1 ЗУ «Про державну службу», щодо зайняття посади державної служби не нижче категорії «Б» у державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, без проведення конкурсу визначає Порядок надання пропозицій щодо зайняття вакантної посади державної служби державним службовцям, звільненим з посади державної служби категорії «А» відповідно до ст.87-1 ЗУ «Про державну службу», затверджений Наказом Національного агентства України з питань державної служби 21.02.2020р. за №27-20 (надалі - Порядок №27-20).
Так, відповідно до п.5 Порядку №27-20, надання пропозицій державним службовцям здійснюється НАДС в порядку черговості звільнення та зарахування за штат державного органу державних службовців з урахуванням їх професійної підготовки та професійної компетентності, а у разі відсутності відповідних вакантних посад, НАДС надаються пропозиції інших наявних вакантних посад не нижче категорії «Б».
Згідно з п.7 Порядку №27-20, НАДС надсилає державному органу пропозицію (пропозиції) для надання її державному службовцю.
Служба управління персоналом державного органу в триденний строк з дня отримання пропозиції (пропозицій) НАДС надає державному службовцю відповідну пропозицію (пропозиції).
У разі неможливості надання пропозиції (пропозицій) державному службовцю через його відсутність на робочому місці, служба управління персоналом надсилає її (їх) поштовим відправленням з рекомендованим повідомленням про вручення за адресою його місця проживання/перебування, зазначеною в особовій справі, з одночасним направленням відповідної інформації іншими засобами комунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.
У разі неповідомлення державним службовцем служби управління персоналом про згоду на зайняття чи відмову від зайняття запропонованої вакантної посади або ненадходження такого повідомлення до державного органу протягом 10 робочих днів з дня надіслання пропозиції (пропозицій) відповідно до абзацу третього цього пункту, державний службовець вважається таким, що відмовився від зайняття запропонованої посади.
Як вбачається  із матеріалів справи, що у зв`язку із відсутністю ОСОБА_1 на робочому місці, на його адресу Державною службою направлялися пропозиції НАДС  щодо зайняття вакантних посад державної служби за допомогою поштового зв`язку, що підтверджується описами вкладення та поштовими накладними (т.2 а.с.5-10) та за допомогою телекомунікаційного зв`язку, а саме мобільного додатку «WhatsApp» про що складений протокол №5 (т.2 а.с.11-18).  
Вказані обставини, як і фактична відсутність ОСОБА_1 на робочому місці у спірний період, позивачем не спростовані.
Оскільки позивач не надав згоди на пропозиції Національного агентства України з питань державної служби або відмови про зайняття вказаних пропозицій, відповідачем складено Акт №24 від 22.04.2020р. на підставі якого видано Наказ №145-к від 22.04.2020р. про звільнення ОСОБА_1 .
У своїх позовних вимогах ОСОБА_1 посилається на наявність у нього права на отримання заробітної плати під час перебування за штатом, а саме посадового окладу, надбавки за вислугу років та надбавки за ранг за весь період перебування поза штатом.
Вирішуючи спір по суті, суд виходив з того, що дійсно позивач має право на оплату праці перебуваючи поза штатом, але при певних умовах, визначених діючим законодавством. 
Так, положеннями ч.3 ст.87-1 Закону №889-VIII передбачено, що умови оплати праці державних службовців, зазначених у частині другій цієї статті, визначаються КМУ.
Відповідно до Умов оплати праці державних службовців категорії "А", зарахованих за штат державного органу, затверджених постановою КМУ від 27 листопада 2019р. за №977, за рахунок фонду оплати праці, передбаченого єдиним кошторисом видатків органу державної влади, державним службовцям категорії "А", зарахованим за штат державного органу, здійснюється виплата за фактично відпрацьований час:
-          посадового окладу за останньою займаною посадою;
-          надбавки за вислугу років (3 відсотки посадового окладу державного службовця за кожний календарний рік стажу державної служби, але не більше 50 відсотків посадового окладу);
-          надбавки за ранг державного службовця.
Державним службовцям категорії "А", зарахованим за штат державного органу, які звільняються, проводиться нарахування заробітної плати у місяці звільнення за фактично відпрацьований час.
Якщо державному службовцю категорії "А", зарахованому за штат державного органу, надається щорічна основна оплачувана відпустка, йому виплачується середня заробітна плата та грошова допомога, розмір якої обчислюється згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 8.02.1995р. за №100.
Отже, заробітна плата державного службовця категорії «А» нараховується тільки за фактично відпрацьований час.
Як вбачається із матеріалів справи, що у період з 23.10.2019р. по 22.04.2020р. позивач був відсутній на робочому місці із невизначених підстав, що підтверджується актами про відсутність за місцем роботи та табелями обліку робочого часу (т.1 а.с.151-157, 161-286) та самим позивачем не спростовано.
Що стосується посилань позивача на те, що він неодноразово звертався до керівника Державною службою морського та річкового транспорту України з проханням визначити коло завдань та обов`язків, то судова колегія вважає такі посилання необґрунтованими, оскільки позивачем не надано жодного доказу на підтвердження зазначеного.
При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що саме у зв`язку із відсутністю ОСОБА_1 на робочому місці, позивач не ознайомився із своїми посадовими обов`язками (т.1 а.с.160), протилежне ним не доведено.
З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що у зв`язку із відсутністю позивача у період з 23.10.2019р. по 22.04.2020р. на робочому місці,  відповідачем правомірно не нараховано та не виплачено заробітну плату за вказаний період, оскільки відповідно до Умов оплати праці державних службовців категорії "А", зарахованих за штат державного органу, заробітна плата нараховується за фактично відпрацьований час.
Також відсутні підстави для визнання незаконною невиплати вихідної допомоги, оскільки від позивача на адресу Державної служби протягом 10 робочих днів з дня надіслання пропозиції не надійшло повідомлення щодо прийняття чи неприйняття цих пропозицій, отже згідно  п.7 Порядку №27-20 він вважається таким, що відмовився від зайняття запропонованих посад.
Що стосується вимог про стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 20 000грн., то судова колегія вважає, що відсутні законні підстави для їх задоволення.
На підставі вищевказаного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 –  залишити без задоволення.
          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021р. –  залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

                                                            Повний текст судового рішення виготовлений 22 червня 2022р.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          Т.М.Танасогло

                                                                                                     Л.П.Шеметенко