ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/22489/20                                                                              Суддя першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 травня 2022 року                                                                                 м. Київ
          
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          судді-доповідача                          - Горяйнова  А.М.,
          суддів                                            - Файдюка В.В. та Черпіцької Л.Т., 
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2021 року, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал», про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2020 року ТОВ «Компані «Плазма» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20 липня 2020    року №13956-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2021 року у задоволенні вказаного адміністративного позову було відмовлено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неповно встановив фактичні обставини справи та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права. Скаржник вказує на відсутність обов`язку з надання довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів у зв`язку з наявністю такої інформації у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Позивач також просить врахувати, що до прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції довідка про відсутність заборгованості була надана. Додатково позивач наголошує на тому, що не міг подати відповідну довідку в установлений строк з об`єктивних причин. Також скаржник вказує на відсутність визначених законом підстав для відхилення тендерної пропозиції, а також порушення принципів здійснення закупівель.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що ТОВ «Компані «Плазма» не виконало вимоги тендерної документації в установлений строк, у зв`язку з чим у замовника торгів виник обов`язок відхилити тендерну пропозицію позивача.
Третя особа також подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що позивач мав практичну можливість та достатній строк для подачі довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів, однак не виконав відповідну вимогу тендерної документації. ПрАТ «АК «Київводоканал» наголошує на тому, що інформація, розміщена на сайті ДПС України, не є інформацією з єдиного державного реєстру в розумінні закону. Додатково третя особа звертає увагу суду, що документи, які вимагаються замовником у тендерній документації, є частиною тендерної пропозиції. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ТОВ «Компані «Плазма» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2021 року - без змін, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що 13 квітня 2020 року ПрАТ «АК «КИЇВВОДОКАНАЛ» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі https://prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2020-04-13-001190-а, предмет закупівлі «ДК 021:2015:42120000-6 - насоси та компресори (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)».
Тендерним комітетом ПрАТ «АК «КИЇВВОДОКАНАЛ» від 10 червня 2020 року  прийнято рішення про визначення ТОВ «Компані «Плазма» переможцем за лотом 5 та намір укласти з ним договір.
Однак рішенням тендерного комітету ПрАТ «АК «КИЇВВОДОКАНАЛ» від 18 червня 2020 року було відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі абз. 3 п. 2 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
ТОВ «Компані «Плазма» оскаржило вказане рішення до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Заявник просив зобов`язати ПрАТ «АК «КИЇВВОДОКАНАЛ» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «КОМПАНІ «ПЛАЗМА» по лоту №5 на закупівлю за предметом «ДК 021:2015:42120000-6 - насоси та компресори (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)».
Рішенням Колегії від 20 липня 2020    року № 13956-р/пк-пз у задоволенні скарги ТОВ «Компані «Плазма» було відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням Колегії, ТОВ «Компані «Плазма» звернулося до суду з адміністративним позовом про визнання його протиправним та скасування. 
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ «Компані «Плазма», суд першої інстанції виходив з того, що позивач повинен був надати оригінал або нотаріально завірену копію довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів у строк, що не перевищує п`яти днів з 10 червня 2020 року. Водночас позивач надав таку довідку 17    червня 2020 року, тобто з порушенням строків, визначених тендерною документацією.
Суд першої інстанції не погодився з доводами позивача про відсутність необхідності надання вказаної довідки у зв`язку з наявністю необхідної інформації у відкритих державних реєстрах, вказавши на те, що сума податкового боргу може змінюватись щоденно.
Також суд першої інстанції зазначив, що замовник мав право встановлювати в тендерній документації строк для надання довідки про відсутність заборгованості та додатково вказав на те, що позивач не скористався правом оскаржити умови тендерної документації до органу оскарження чи подати відповідну пропозицію замовнику.
Колегія суддів в цілому погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює  Закон України «Про публічні закупівлі».
Рішенням тендерного комітету ПрАТ «АК «КИЇВВОДОКАНАЛ» від 18 червня 2020 року було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Компані «Плазма» за посиланням на абз. 3 п. 2 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Колегія погодилася із вказаним рішенням замовника, адже позивач у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, не надав оригінал або нотаріально завірену копію довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів, дійсну на кінцеву дату подання пропозицій або більш пізнішу дату.
Відповідно ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут та надалі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин - оголошення процедури закупівлі)   замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 17 вказаного Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Зазначені норми права у своїй сукупності вказують на те, що замовник визначає спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених зокрема ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», саме для переможця процедури закупівлі. 
Позивач в апеляційній скарзі наполягає на необхідності застосування до спірних правовідносин третього речення абз. 1 ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», адже інформація про наявність заборгованості зі сплати податків і зборів є публічною. 
Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до  статті 16, вимоги, встановлені  статтею 17  цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Позивач вказує на наявність Порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі, що затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України від 17 січня 2018 року № 37/11. 
ТОВ «Компані «Плазма» наголошує, що цей Порядок розроблено з метою спрощення доступу суб`єктів господарської діяльності до торгів шляхом проведення автоматичної перевірки, зокрема, відсутності підстав для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до  ч. 2 ст. 17 розділу III Закону України «Про публічні закупівлі».
Вирішуючи питання про співвідношення правил, зазначених в та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів враховує, що третє речення ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 визначають загальні правила щодо встановлення замовником вимоги про підтвердження інформації, визначеної ст. 17 вказаного Закону, для усіх без винятку осіб, які надають тендерну пропозицію і набувають статусу учасників закупівлі.
Водночас ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає також особливості підтвердження чітко визначеного кола інформації, а саме - тієї, що визначена в п.п. 2, 3, 5, 6, 8 ч. 1 та в ч. 2 ст. 17 вказаного Закону, для чітко визначеного кола учасників закупівлі, а саме - того учасника, якого визначено переможцем торгів. 
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що ПрАТ «АК «КИЇВВОДОКАНАЛ» мало право визначати спосіб підтвердження переможцем торгів інформації про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Такий висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постановах від 30 квітня 2020 року у справі № 826/13635/17 та від 12 серпня 2021 року у справі № 826/14170/17.
Відповідно до п. 2.7 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації ПрАТ «АК «КИЇВВОДОКАНАЛ» переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику оригінал або нотаріально завірену копію довідки (документа), або електронну довідку (документ), виданої (виданого уповноваженим органом, про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України (на території країни походження для іноземного суб`єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання Пропозицій або більш пізнішу дату.
Рішення тендерного комітету ПрАТ «АК «КИЇВВОДОКАНАЛ» про визначення ТОВ «Компані «Плазма» переможцем за лотом 5 та намір укласти з ним договір було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10 червня 2020 року. Відповідно позивач був зобов`язаний подати довідку (документ), видану (виданий) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України у строк до 15 червня 2020 року. 
Сторонами справи не заперечується, що вказану довідку позивач надав лише 17 червня 2020 року. Таким чином, вимоги тендерної документації дійсно не були виконані ТОВ «Компані «Плазма» належним чином. 
Позивач в апеляційній скарзі вказує на відсутність визначеної законом підстави для відхилення його тендерної пропозиції. 
Як раніше зазначалося, згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 18 червня 2020 року матеріально-правовою підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача стали абз. 3 п. 2 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з абз. 3 п. 2 ч. 1 ст. 30 вказаного Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених  ст. 17  цього Закону.
У свою чергу п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Вирішуючи питання про можливість застосування у спірних правовідносинах кожної із вказаних підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача, колегія суддів враховує, що тендерний комітет встановив факт ненадання у встановлений строк довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) - документа, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої  ч. 2 ст. 17  Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на визначену тендерним комітетом підставу для відхилення тендерної пропозиції переможця, абз. 3 п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є спеціальної нормою, яка підлягала застуванню. 
Водночас спосіб підтвердження відсутності підстави, передбаченої  ч. 2 ст. 17  Закону України «Про публічні закупівлі» і строки надання відповідного документа, були визначені саме у тендерній документації. 
За таких обставин посилання на п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» як на підставу для відхилення тендерної пропозиції також в цілому є обґрунтованим та в будь-якому випадку не порушує прав позивача, на захист яких подано адміністративний позов.
Позовні вимоги ТОВ «Компані «Плазма» обґрунтовані також тим, що довідка про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) була подана до тендерного комітету з порушенням  установленого строку з поважної причини. Позивач наголошує на тому, що у нього відсутня заборгованість за вказаними платежами і відповідна довідка все ж була подана до початку засідання тендерного комітету. 
Надаючи правову оцінку зазначеним доводам, колегія суддів враховує, що ненадання документа, що підтверджує відсутність підстав, передбачених  ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та наявність підстав, зазначених у  ст. 17  та ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»  є самостійними та окремими підставами для відхилення тендерної пропозиції. 
Виявлене тендерним комітетом порушення полягало в ненаданні у встановлений строк документа, що підтверджує відсутність підстав, передбачених  ст. 17  Закону України «Про публічні закупівлі», а не встановлення факту наявності у позивача заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
За таких обставин посилання ТОВ «Компані «Плазма» на фактичну відсутність відповідної заборгованості є необґрунтованими, адже вказана обставина не є суттєвою для правильного вирішення цього спору. 
Стосовно доводів позивача про те, що необхідний документ було подано 17 червня 2020 року, в той час рішення про відхилення тендерної пропозиції прийнято 18 червня 2020 року, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що належним виконанням ТОВ «Компані «Плазма» як переможцем торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації є надання довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) саме у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, тобто не пізніше 15 червня 2020 року. 
Колегія суддів враховує доводи позивача щодо наявності перешкод в отриманні вказаної довідки, що пов`язані з особливостями відображення контролюючим органом відомостей про податковий борг у зв`язку з оскарженням в судовому порядку податкових повідомлень-рішень, на підставі яких такий борг виник. 
Разом з тим ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативний припис, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі виявлення обставин, зазначених в цій нормі. 
Положення вказаного Закону не покладають на замовника обов`язку з`ясовувати та перевіряти поважність причин, з яких учасником закупівлі не було вчинено певну дію чи порушено строк її вчинення.
Не менш важливим для вирішення цього спору є те, що процедура проведення публічних закупівель є швидкоплинною і закінчення строку для вчинення певної дії та перехід до іншого етапу закупівлі, як правило, унеможливлює повернення до попередньої стадії. 
Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень  адміністративні суди  перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Водночас зазначена норма визначає порядок оцінки рішень суб`єкта владних повноважень саме судом. 
Натомість закони України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про публічні закупівлі» не передбачають можливості застосування такого підходу до оцінки рішення тендерного комітету Колегією під час розгляду скарг. 
Положення ст. 4 Закони України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про публічні закупівлі» передбачають, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Таким чином доводи ТОВ «Компані «Плазма» щодо наявності поважних причин несвоєчасного подання довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) можуть бути оцінені судом за правилами ч. 2 ст. 2 КАС України у межах справи про оскарження рішення тендерного комітету від 18 червня 2022 року. 
Однак у межах цієї справи предметом спору є рішення Колегії від 20 липня 2020    року №13956-р/пк-пз про відмову в задоволенні скарги позивача.
Колегія суддів наголошує на тому, що для правильного застосування принципу пропорційності, в умовах відсутності у спеціальному законі, яким є Закон України «Про публічні закупівлі», норми, яка б передбачала можливість врахування причин несвоєчасного підтвердження відсутності підстав для відхилення пропозиції, необхідно прийняти до уваги, зокрема, стадію проведення процедури закупівлі на час вирішення спору, наявність чи відсутність потреби замовника в товарах чи послугах, які були предметом закупівлі тощо. З`ясування цих обставин є можливим у рамках справи про оскарження безпосередньо рішення тендерного комітету, відповідачем у якій є замовник торгів. 
Додатково колегія суддів вважає необхідним зазначити, що в ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено загальне правило про те, що  рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Водночас ефективним способом захисту прав позивача, на поновлення яких спрямований цей адміністративний позов, є оскарження рішення тендерного комітету від 18 червня 2020 року. 
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Компані «Плазма».
Доводи апеляційної скарги позивача в цілому не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні та не можуть бути підставою для його скасування. 
З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ТОВ «Компані «Плазма» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2021 року - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -       
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2021 року - без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Суддя-доповідач                                                                      А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            В.В. Файдюк     

                                                                                                    Л.Т. Черпіцька