П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
18 липня 2022  року                                                                                  місто Київ
 
                                                                                                 справа № 757/423/21-ц
                                                                                                  провадження №22-ц/824/6146/2022
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів -  Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., 
сторони: 
 
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Кабінет Міністрів України
 
розглянувши у  порядку письмового провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
 на рішення  Печерського районного суду м.Києва  від 5 жовтня 2021 року ухвалене у складі судді Хайнацького Є.С. 
 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Кабінету Міністрів України про відшкодування шкоди у вигляді недоотриманої пенсії,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У січні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом  до Кабінету Міністрів України про відшкодування матеріальної шкоди у вигляді недоотриманої пенсії.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року № 103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» було встановлено проводити виплату перерахованих відповідно до п. 1 цієї постанови підвищених пенсій з 1 січня 2018 року у таких розмірах: з 1 січня 2018 року - 50 відсотків; з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 75 відсотків; з 1 січня 2020 року - 100 відсотків суми підвищення пенсії, визначеного станом на 1 березня 2018 року.
5 березня 2019 року набрало законної сили рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року у справі № 826/3858/18, яким визнано протиправними та нечинними пункти 1, 2 Постанови КМУ № 103.
Позивач вважає, що протиправним рішенням, яке було визначено в п.п. 1, 2 Постанови КМУ № 103, щодо відсоткового зменшення виплати пенсій, у тому числі і для осіб його категорії, відповідач заподіяв позивачу шкоду, яка полягає у тому, що позивачу як підполковнику Збройних Сил України у відставці за період з 1 січня 2018 року по 31 грудня 2019 року було недоплачено 51 635,70 грн. пенсії.        
28 травня 2021 року позивач подав до суду заяву про заміну неналежного відповідача та збільшення розміру позовних вимог, у якій просить стягнути на користь позивача з Державного бюджету України шляхом списання з відповідного рахунку Державної казначейської служби України за рахунок бюджетної програми 3504030 «Відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, відшкодування громадянинові вартості конфіскованого та безхазяйного майна, стягнутого в дохід держави, відшкодування шкоди, завданої фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, їх посадових і службових осіб» 172 222,95 грн., як відшкодування за недоотриману пенсію у зв`язку з установленням складу грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії військовослужбовцям, без врахування додаткових видів грошового забезпечення та премії, а також відсоткового зменшення виплати перерахованої пенсії з 1 січня 2018 року - 50 відсотків та з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 75 відсотків суми підвищення пенсії, визначеного станом на 1 березня 2018 року, згідно з п.п. 1, 2 Постанови КМУ № 103 та внесених нею змін до п. 5 і додатку 2 Порядку № 45, які рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року у справі № 826/3858/18 визнано протиправними та нечинними.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 5 жовтня 2021 року  відмовлено у задоволенні заяв ОСОБА_1 про заміну неналежного відповідача, збільшення розміру позовних вимог та витребування доказів.
Рішенням Печерського районного суду м.Києва від 5 жовтня 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Кабінету Міністрів України про відшкодування шкоди у вигляді недоотриманої пенсії.
Не погоджуючись з рішенням  та ухвалою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення та ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким змінити первісного відповідача належним відповідачем, а саме: Державою в особі Кабінету Міністрів України, та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, з врахуванням збільшених позовних вимог. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, дійшов необґрунтованого висновку про відсутність підстав щодо застосування до спірних правовідносин ст. 22 ЦК України, не застосував положення ч.2 ст. 22 ЦК України щодо відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.
Поняття «збитки» передбачає й упущену вигоду, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.
Збитки полягають не в реальних втратах, яких він зазнав, а в тих доходах, які  недоотримав внаслідок порушення його цивільного права. За звичайних обставин, без зазначених обмежень розмірів виплат пенсії постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року № 103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» він мав би отримати доходи, відповідно до наданих розрахунків, і тільки неправомірні дії Кабінету Міністрів України стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток у вищезазначений період.
Він підтвердив належними доказами належність до відповідної категорії осіб, на яких розповсюджувались положення Постанови КМ України № 103 (як особа, яка звільнена з військової служби та отримує відповідну пенсію).
На виконання Постанови КМ України № 103, Київський міський військовий комісаріат у порядку, встановленому Порядком проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45, подав до ГУ ПФУ в м. Києві довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку його пенсії без врахування щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, а ГУ ПФУ в м. Києві відповідно було перераховано його пенсію без врахування щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, та проведено її виплату у розмірах, визначених пунктом 2 постанови, що підтверджується копією листа ГУ ПФУ в м. Києві від 7 грудня 2020 року № 2600-0202-8/173450 та розрахунків його пенсії за 2018 - 2020 роки.
Київський МВК та ГУ ПФУ в м. Києві, виконуючи Постанову КМ України №103, керувалися ч. 2 ст. 19 Конституції України, якою встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З дня набрання чинності судовим рішенням у справі №826/3858/18, тобто з 5 березня 2019 року виникли підстави для перерахунку пенсії, призначеної згідно із Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 9 квітня 1992 року, з урахуванням розміру посадового окладу, окладу за військовим званням, відсоткової надбавки за вислугу років, а також додаткових видів грошового забезпечення та премії, а з 1 квітня 2019 року (першого числа місяця, що йде за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії) виникло право на відповідний перерахунок пенсії.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Кабінету Міністрів України заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 лютого 2022 року  відкрито апеляційне провадження у справі в частині оскарження рішення Печерського районного суду м.Києва від 5 жовтня 2021 року. Відмовлено у відкритті апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині щодо оскарження ухвали Печерського районного суду м.Києва від 5 жовтня 2021 року про відмову у заміні неналежного відповідача та відмову у збільшенні позовних вимог.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 квітня 2022 року в складі колегії суддів справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Справу розглянуто в порядку ст. 369 ЦПК України без повідомлення учасників справи.
Згідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до  постанови КМУ № 103 з 1 березня 2018 року набрала чинності постанова КМУ від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб»  та передбачено перерахунок пенсій з 1 січня 2018 року.
Пунктом 1 постанови КМУ № 103 було встановлено перерахувати пенсії, призначені згідно із Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 9 квітня 1992 року, (крім пенсій, призначених особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (міліції) та поліцейським), з урахуванням розміру окладу за посадою, окладу за військовим (спеціальним) званням, відсоткової надбавки за вислугу років за відповідною або аналогічною посадою, яку особа займала на дату звільнення із служби, що визначені станом на 1 березня 2018 року, відповідно до Постанови КМУ № 704.
Пунктом 2 Постанови КМУ № 103 було визначено проводити виплату перерахованих відповідно до п. 1 цієї постанови підвищених пенсій з 1 січня 2018 року у таких розмірах: з 1 січня 2018 року - 50 відсотків; з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 75 відсотків; з 1 січня 2020 року - 100 відсотків суми підвищення пенсії, визначеного станом на 1 березня 2018 року.
Також, постановою КМУ № 103 внесено зміни до п. 5 та додатку 3 Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затвердженого постановою КМУ від 13 лютого 2008 року № 45 (далі - Порядок № 45), згідно з якими встановлено нову форму довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії з урахуванням розміру окладу за посадою, окладу за військовим (спеціальним) званням, відсоткової надбавки за вислугу років за відповідною посадою.
Таким чином, позивач ОСОБА_1 вважає, що протиправним рішенням, яке було визначено в п.п. 1, 2 Постанови КМУ №103 та в змінах до п. 5 і додатку 2 Порядку № 45, щодо встановлення складу грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, без врахування додаткових видів грошового забезпечення та премії, та щодо встановлення відсоткового зменшення виплати перерахованої пенсії (з 1 січня 2018 року - 50 відсотків та з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 75 відсотків суми підвищення пенсії, визначеного станом на 1 березня 2018 року), йому заподіяно шкоду.
ОСОБА_1 є підполковником у відставці, який з 5 серпня 1976 року по 6 березня 2008 року проходив дійсну військову службу в Збройних Силах, в тому числі з 22 травня 2003 року по 6 березня 2008 року проходив військову службу в Житомирському зональному відділі Військової служби правопорядку на посаді начальника відділення оперативних чергових - старшого оперативного чергового. Обіймаючи вказану посаду, був звільнений з військової служби в запас за віком згідно з наказом начальника Житомирського зонального відділу  Військової служби правопорядку від 6 березня 2008 року № 53 та на підставі наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 17 січня 2008 року № 16. Отримує пенсію відповідно до Закону № 2262-ХІІ з 7 березня 2008 року, перебуваючи на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України в м. Києві.
На виконання постанови КМУ № 103 Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві було перераховано пенсію позивача та проведено її виплату у розмірах, визначених п. 2 цієї постанови.
Відповідно до листа начальника Житомирського зонального відділу  Військової служби правопорядку від 20 лютого 2019 року № 589, станом на 1 січня 2019 року військовослужбовцям категорії до якої відноситься позивач (підполковник, за посадою - начальник відділення оперативних чергових - старший оперативний черговий) встановлені такі складові грошового забезпечення: оклад за військовим званням - 1 410 грн.; оклад за посадою - 5 360 грн.; надбавка за особливості проходження військової служби - 68,3 %; премія - 35%.
Згідно з додатком 16 до Постанови КМУ № 704 розмір надбавки позивача за вислугу років (25 і більше) установлено 50 відсотків до посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням, що становить 3 385 грн. (5 360 + 1 410) х 50 : 100).
Встановлена позивачу надбавка за особливості проходження військової служби у розмірі 68,3 % від суми посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років становить 6 935,86 грн. (5 360 + 1 410 + 3 385) х 68,3 : 100).
Встановлена позивачу надбавка за роботу в умовах режимних обмежень (за таємність) у розмірі 10 % до посадового окладу становить 536 грн. (5 360 х 10 : 100).
Встановлена позивачу премія у розмірі 35 % до посадового окладу становить 1 876 грн., 86 % суми щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії перерахованої пенсії становить 8 039,15 грн.
У зв`язку з неврахуванням в складі грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, надбавки за особливості проходження служби, надбавки за роботу в умовах режимних обмежень (за таємність) та премії, на думку позивача, з 1 січня 2018 року  ОСОБА_1 щомісяця недоплачувалась сума у розмірі 8 039,15 грн., а за період з 1 січня 2018 року по 31 березня 2019 року (15 місяців) недоплачено 120 587,25 грн. Таким чином, з урахуванням заподіяних позивачу збитків у розмірі 51 635,70 грн. загальний розмір заподіяних позивачу збитків становить 172 222,95 грн.
5 березня 2019 року набрало законної сили рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року у справі № 826/3858/18, яким визнано протиправними та нечинними п.п. 1,2 Постанови КМ №103 та зміни до п. 5 і додатку 2 Порядку №45.
Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва в справі №640/6196/20  від 24 червня 2021 року визнано дії Київського міського військового комісаріату щодо відмови у підготовці та подачі до ГУ ПФУ в м.Києві  оновленої довідки про розмір грошового забезпечення станом на 5 березня 2019 року у відповідності до вимог ст. 43 і 63 Закону України  « Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» положень постанови КМУ від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для здійснення  обчислення та перерахунку з 1 квітня 2019 року основного розміру пенсії ОСОБА_1 протиправними.
Зобов`язано Київський міський військовий комісаріат  підготувати та подати до ГУ ПФУ в м.Києві  нову довідку по розміри грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 5 березня 2019 року у відповідності до вимог ст. 43 і 63 Закону України  « Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», ст. 9 Закону України «Про  соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та з врахуванням положень Постанови КМУ від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», з обовязковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення з 1 квітня 2019 року перерахунку основного розміру пенсії ОСОБА_1 .
У зв`язку з дією у період часу з 1 березня 2018 року по 1 червня 2018 року незаконної постанови Кабінету Міністрів України № 103, окремі пункти якої в подальшому було визнано судом протиправним та скасовано, позивачу ОСОБА_2 зараховувалося та виплачувалося пенсія у менших розмірах.
ОСОБА_2 зазначає, що за звичайних обставин, без зазначених обмежень розмірів виплат пенсії Постановою КМ України №103, він міг і повинен був отримати доходи, відповідно до наданих ним розрахунків, і тільки неправомірні дії Кабінету Міністрів України стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток у вищезазначений період.
Майнова шкода, завдана позивачу пунктами 1, 2 Постанови № 103, які були визнані протиправними та скасовані судом 5 лютого 2021 року, полягає у недоотриманому ним доходу у вигляді пенсії військовослужбовця за вказаний період, який би він реально одержав, якщо б вищевказані пункти Постанови № 103 не діяли.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив з того, що недоотриманий позивачем розмір пенсії не є збитками у розумінні ст.22 ЦК України та не може вважатися майновою шкодою в розумінні ст. 1175 ЦК України, а відтак відсутні правові підстави для задоволення позову.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з урахуванням наступного.
Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Заст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
У ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 16 ЦК України).
Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду передбачені ст. 1166 ЦК України, за змістом якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала, за наявності вини.
Спеціальні підстави відповідальності за шкоду, завдану незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування та посадової або службової особи вказаних органів при здійсненні ними своїх повноважень, визначені ст. ст. 1173-1175 ЦК України Главі 11 ЦК України.
Згідно ст. 1175 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.
Ця норма є спеціальною по відношенню до положення ст. 1173 ЦК України, оскільки для її застосування необхідні певні особливі умови, а саме - завдання шкоди в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта та визнання такого нормативно-правового акту незаконним та його скасування.
Шкода є неодмінною умовою цивільно-правової відповідальності. Під шкодою розуміють зменшення або втрату (загибель) певного особистого чи майнового блага. Залежно від об`єкта правопорушення розрізняють майнову або немайнову (моральну) шкоду.
Грошовий вираз майнової шкоди є збитками. Відповідно до ст. 22 ЦК України, збитками є: 1) втрати, яких зазнала особа у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків - це відновлення майнового стану учасника правовідносин за рахунок іншого суб`єкта - правопорушника. Щоб стягнути зазнані збитки, потерпіла особа має довести їх наявність і розмір.
З матеріалів справи вбачається, що підставами для звернення до суду із цим позовом про відшкодування шкоди є недоотримання позивачем пенсії на підставі Постанови КМ України № 103 за вказаний ним період, пункти 1,2 якої та зміни до пункту 5 і додатку 2 Порядку №45 в подальшому були визнані та нечинними рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року у справі №826/3858/18.
Відповідно до висновків Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладених у рішенні від 17 грудня 2019 року у справі №160/8324/19, з 5 березня 2019 року - дня набрання чинності судовим рішенням у справі № 826/3858/18, виникли підстави для перерахунку пенсій, призначених згідно із Законом України № 2262-12, з урахуванням розміру посадового окладу, окладу за військовим званням, відсоткової надбавки за вислугу років, а також додаткових видів грошового забезпечення та премії, а з 1 квітня 2019 року (першого числа місяця, що йде за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії) виникло право на відповідний перерахунок пенсії.
Аналізуючи встановлені обставини у даній справі, колегія суддів враховує, що згідно з ч. 4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.
Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду при розгляді справи №686/6775/18 у постанові від 05 вересня 2019 року досліджувалось питання розмежування судової юрисдикції. За обставинами вказаної справи позивач - суддя у відставці - звернувся з позовом про відшкодування шкоди за рахунок державного бюджету, мотивуючи вимоги положеннями статті 1175 ЦК України.
Верховний Суд зазначив, що критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ. Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа.
В порядку цивільного судочинства розглядаються справи, що виникають із приватноправових відносин. Публічно-правовий характер спору визначається тим, що вказані суб`єкти наділені владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу.
Публічно-правовим уважається спір, який виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку, надавати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.
Одним із критеріїв розмежування справ цивільної й адміністративної юрисдикції є суб`єктний критерій.
За змістом п. 2 ч. 2 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до п. 17 ч.1 ст. 4 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Законодавець урегулював питання, пов`язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням), спеціальними нормативно-правовими актами.
Предметом розгляду Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду при розгляді справи №686/6775/18 була вимога судді у відставці про стягнення з держави Україна в особі управління Державної казначейської служби у місті Хмельницькому майнової шкоди у сумі 43846,04 грн., завданої позивачеві внаслідок прийняття Верховною Радою України неконституційного закону щодо оподаткування щомісячного довічного грошового утримання судді у відставці останньому завдало майнової шкоди у вигляді утриманого податку з доходів фізичних осіб.
Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду зроблено висновок, що спір виник після звільнення публічного службовця з посади, однак пов`язаний з вирішенням питань, які стосуються його діяльності на публічній службі, такий спір має розглядатися за правилами адміністративного судочинства, незважаючи на те, що спірні правовідносини фактично виникли після припинення публічної служби.
Аналогічний висновок у подібних правовідносинах зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 листопада 2018 року у справі № 757/70264/17-ц (провадження № 14-360цс18) та у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 686/23445/17 (провадження № 14-162 цс19), яка також стосується стягнення збитків з держави на користь судді у відставці у зв`язку із прийняттям неконституційного акту.
Предметом судового розгляду у цій справі є вимога звільненого з військової служби військовослужбовця про стягнення з держави Україна в особі Кабінету Міністрів України матеріальної шкоди, завданої позивачеві внаслідок прийняття Кабінетом Міністрів України постанови щодо обмеження розміру пенсії та здійснення виплати пенсії без врахування додаткових видів грошового забезпечення та премії.
Ураховуючи викладене вище, слід дійти висновку про те, що спір виник після звільнення військовослужбовця з військової служби, яка уважається публічною службою, при цьому пов`язаний з вирішенням питань, які стосуються перебування на публічній службі, такий спір має розглядатися за правилами адміністративного судочинства, незважаючи на те, що спірні правовідносини фактично виникли після припинення публічної служби.
Аналогічний висновок у подібних правовідносинах, які стосувались стягнення збитків з держави на користь військовослужбовцем у відставці у зв`язку із визнанням рішенням суду протиправним та нечинним постанови КМУ № 103 зробив Верховний Суд у постанові від 22 червня 2022 року  у справі № 757/9012/21-ц.
При цьому, колегія суддів зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом стягнення коштів на відшкодування шкоди та обґрунтування позовних вимог у спосіб, притаманний спорам про відшкодування шкоди з наведенням відповідного нормативного регулювання, не змінює суті правовідносин, що виникли між сторонами в цій справі та підставі їх виникнення, а отже не дає підстав уважати цей спір таким, що виник із приватноправових відносин.
Проте суд першої інстанції помилково розглянув справу в порядку цивільного судочинства, чим порушив норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення суду ухвалено з порушенням норм процесуального права, оскільки спір підлягає розгляду судами адміністративної юрисдикції, відповідно рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 377, 381-384, 390 ЦПК України, 
суд,-
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 5 жовтня 2021 року скасувати.
Провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Кабінету Міністрів України про відшкодування шкоди у вигляді недоотриманої пенсії закрити.
Роз`яснити ОСОБА_1 , що даний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Роз`яснити ОСОБА_1 про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним зазначеної постанови звернутися до Київського апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

 
 
Суддя-доповідач:                                                                  О.І. Шкоріна 

Судді:                                                                                     Л.Д. Поливач

                                                                                               А.М. Стрижеус