ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2022 року                                                                                      Справа № 903/617/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. ,  суддя Павлюк І.Ю. 

секретар судового засідання Кравчук О.В. 
за участю представників сторін:
прокурор Немкович І.І.  
відповідача-2: Оприско М.В. адвокат  

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" на рішення Господарського суду Волинської області,  ухвалене 24.11.2021, повний текст складено  02.12.2021, у справі № 903/617/21 
за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби
до відповідача-1: Служби автомобільних доріг у Волинській області, м. Луцьк
       відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т", м. Теребовля, Тернопільської області
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору будівельного підряду

Заступник керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Волинській області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 23.04.2021 №91, про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньдорбуд" (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-01-19-002527-b); визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 28.04.2021 №94, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир- Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 -км 159+500, Волинська область (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-01-19-002527-b) та визнання недійсним договору будівельного підряду від 18.05.2021 № 01.2/2/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир- Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 - км 159+500, Волинська область, на загальну суму 93999990 грн, який укладено між Службою автомобільних доріг у Волинській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т".
Рішенням Господарського суду Волинської області від 24.11.2021 у справі № 903/617/21 позов заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до Служби автомобільних доріг у Волинській області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" задоволено повністю. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 23.04.2021 №91, про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньдорбуд". Визнано недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 28.04.2021 №94, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю " Шляховик-Т" переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир- Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 -км 159+500, Волинська область. Визнано недійсним договір будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир- Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 - км 159+500, Волинська область, на загальну суму 93 999 990 грн., який укладено між Службою автомобільних доріг у Волинській області та Товариством з обмеженою відповідальністю " Шляховик-Т". Стягнуто з Служби автомобільних доріг у Волинській області на користь Волинської обласної прокуратури 6810 грн витрат, пов`язаних з оплатою судового збору.
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що тендерну пропозицію ТзОВ "Волиньдорбуд" було відхилено безпідставно за відсутності визначених у ст. 31 Закону України  «Про публічні закупівлі» підстав та у подальшому неправомірно визначено ТзОВ " Шляховик-Т" переможцем відкритих торгів,  рішення відповідача-1 з цих питань, оформлені протоколами засідань тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 23.04.2021 №91 та від 28.07.2021 №94, підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать приписам ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Договір будівельного підряду від 18.05.2021 за №01.2/2/21, який укладений між Службою автомобільних доріг у Волинській області та ТзОВ " Шляховик-Т"  за результатами проведення відкритих торгів, які були проведені відповідачем-1 з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", підлягає визнанню недійсним з урахуванням  ст. 203, 204, 215, 216, 236 ЦК України та у зв`язку з його невідповідністю вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім цього, суд першої інстанції зазначає про наявність порушень під час проведення Службою автомобільних доріг у Волинській області відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги, що підтверджується висновком про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b, оприлюдненим Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області 15.06.2021 на вебсайті "Рrozorro.gov.ua", який відповідач-1 не оскаржував у судовому порядку (ч. 10 ст. 8 Закону).
Щодо наявності підстав для звернення з позовом до суду в інтересах держави прокурора місцевий господарський суд зазначає, що проведення процедури закупівлі та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.03.2019 в справі №912/989/18).
Використання бюджетних коштів з порушенням вимог чинного законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.
Прокурор, звертаючись з позовом до суду, на виконання частин 3-5 ст. 53 ГПК України і ч. 3,4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави органом, який має відповідні повноваження - Західним офісом Держаудитслужби, який самостійно не вжив заходів щодо оскарження рішень тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області та укладеного за результатом відкритих торгів договору, які проведено з порушенням вимог   Закону України "Про публічні закупівлі", що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів. Тобто прокурор навів підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Відповідача-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т", не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 24 листопада 2021 року у справі № 903/617/21 та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:
- не може вважатися формальною помилкою зазначення в гарантійному листі від 02.02.2021 №02/02-18-3, який містить гарантійні зобов`язання щодо підтвердження вжиття заходів із захисту довкілля під час надання послуг за предметом закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «ПБС», а не учасником закупівлі - ТОВ «Волиньдорбуд», оскільки така помилка відсутня у переліку, опису та прикладах формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій наведених у Тендерній документації на спірну закупівлю, а тому тендерна пропозиція учасника ТОВ «Волиньдорбуд» не відповідала тендерній документації закупівлі, а відповідач-1 законно та обґрунтовано відхилив тендерну пропозицію учасника;
- оскарження прокурором рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Волиньдорбуд» фактично зводиться до захисту інтересів учасника торгів, який уповноважений самостійно захищати свої інтереси, однак в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що зазначений учасник, тендерна пропозиція якого була відхилена через невідповідність кваліфікаційним критеріям, звертався до замовника в порядку, встановленому частиною 3 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" чи до органу оскарження;
- ТОВ «Шляховик-Т» з документами тендерної пропозиції подав копію атестата виробництва, зареєстрованого у реєстрі системи сертифікації ДП «ДерждорНДІ» від 26.04.2019 за №ДР.АВ 23.022-19, який був дійсний на дату подання - 26.02.2021 та відповідав умовам тендерної документації, а тому вказана обставина жодним чином не свідчить про порушення вимог чинного законодавства при проведенні спірної закупівлі та укладенні за її результатами договору;
- прийняття рішення замовником про визнання учасника ТОВ «Шляховик-Т» відбувалося на підставі аналізу документів тендерної пропозиції, які були належно завантажені учасником в систему до кінцевого строку подання тендерної пропозиції та відповідали умовам тендерної документації. Завантажені в п`ятиденний строк після відхилення пропозиції попереднього учасника документи договірної ціни, яку приведено у відповідність до показників аукціону, не вважаються документами тендерної пропозиції та не впливають на результати розгляду тендерної пропозиції. Отже відсутність описаної узгодженої договірної ціни на стадії визначення переможця закупівлі, не впливає на оцінку та розгляд тендерної пропозиції та не може визначатися як невідповідність тендерній документації. Тому дії замовника щодо визнання переможцем закупівлі ТОВ «Шляховик-Т» є правомірними та відповідають закону.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" на рішення Господарського суду Волинської області від 24.11.2021 у справі № 903/617/21; розгляд апеляційної скарги призначено на "09" лютого 2022 року об 12:00 год. 
24.01.2022 Заступник керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ «Шляховик-Т», а рішення Господарського суду Волинської області від 24.11.2021 у справі № 903/617/21 - без змін.
01.02.2022 Західний офіс Держаудитслужби подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ «Шляховик-Т», а рішення Господарського суду Волинської області від 24.11.2021 у справі № 903/617/21 - без змін.
04.02.2022 на електронну адресу від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" адвоката Оприска Миколи Васильовича надійшло клопотання (вх.486/22) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи "EаsyCon".
09.02.2022 судове засідання у справі № 903/617/21 не відбулося у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Юрчука М.І.
Ухвалою суду від 14.02.2022 розгляд апеляційної скарги призначено на "09" березня 2022 року об 12:00 год.
Ухвалою суду від 28.02.2022 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" адвоката Оприско Миколи Васильовича про участь в судовому засіданні 09.03.2022 в режимі відеоконференції у справі № 903/617/21 - задоволено.
09.03.2022 судове засідання у справі № 903/617/21 не відбулося у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Павлюк І.Ю.
Ухвалою суду від 22.03.2022 розгляд апеляційної скарги призначено на "13" квітня 2022 року об 12:00 год. 
Ухвалою суду від 11.04.2022 клопотання представника ТОВ "Шляховик-Т" адвоката Оприско Миколи Васильовича про участь в судовому засіданні 13.04.2022 в режимі відеоконференції  задоволено.
В судовому засіданні 13.04.2022 представник відповідача-2 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з підстав викладених у ній, просив скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 24 листопада 2021 року у справі № 903/617/21 та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Прокурор заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу ТОВ «Шляховик-Т» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 24.11.2021 у справі №903/617/21 - без змін.
Відповідач-1 Служба автомобільних доріг у Волинській області у поданому до суду клопотанні (вх. № 1005/22 від 04.02.2022) просив проводити судові засідання без участі останньої.
Статтею 269 ГПК України встановлено, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представника ТОВ «Шляховик-Т» та прокурора, дослідивши матеріали справи, суд 
ВСТАНОВИВ:

Волинською обласною прокуратурою при виконанні повноважень, визначених у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", встановлено порушення інтересів держави в ході проведення Службою автомобільних доріг у Волинській області тендеру на закупівлю робіт за бюджетні кошти, що слугувало підставою для звернення прокурора із позовною заявою до суду.
19.01.2021 Службою автомобільних доріг у Волинській області, як замовником, на веб-сайті "Prozorro.gov.ua" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460-км 159+500 (№UA-2021-01-19-002527-b), очікувана вартість яких становила 104 631 086 грн за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування /т. 1 а.с. 22-23/.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 28.04.2021 №94 за результатами проведеного електронного аукціону переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю визначено ТОВ "Шляховик-Т" (надалі - відповідач-2, апелянт). На обгрунтування визначення переможцем торгів ТзОВ "Шляховик-Т" відповідач-1 послався на те, що було відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Волиньдорбуд", а наступною у списку пропозицій за результатими їх оцінки була тендерна пропозиція учасника ТОВ "Шляховик-Т" /т. 1 а.с. 34-35/.
18.05.2021 замовник уклав з ТОВ "Шляховик-Т" договір будівельного підряду №01.2/2/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - ІІавлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 - км 159+500, Волинська область, на загальну суму 93 999 990 грн /т. 1 а.с.43-59/. 
До моменту визначення переможцем закупівлі ТОВ "Шляховик-Т" замовник двічі відхилив  дешевшу на суму понад 5,9 млн грн. цінову пропозицію іншого учасника відкритих торгів - ТОВ "Волиньдорбуд".
Згідно з протоколами засідань тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 09.03.2021 № 50, від 23.04.2021 № 91 підставами відхилення замовником тендерної пропозиції ТзОВ "Волиньдорбуд", яким було запропоновано ціну у розмірі  88 000 000 грн, слугувало невідповідність вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: 
1) на момент складання динамічної договірної ціни не враховано витрати, пов`язані з інфляційними процесами, у відповідності до п. 6.2.12 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та основних прогнозних показників рівня інфляції, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2018 №546 "Про схвалення Прогнозу економічного і соціального розвитку України на 2019 - 2021 роки" у розмірі 8,2%, відповідно до вимог п. 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації; 
2) відсутній гарантійний лист щодо підтвердження учасником вжиття заходів із захисту довкілля відповідно до вимог п. 6 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)" Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації /т.1, а.с.30-31, 32-33/.
Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі» визначені підстави відхилення тендерних пропозицій учасників закупівлі.
Згідно зі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі"  замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 
1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим   статтею 16 цього Закону   та/або наявні підстави, встановлені частиною першою   статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої   статті 22 цього Закону   вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою   статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій   статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої   статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених   статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
ТОВ "Волиньдорбуд" у складі тендерної пропозиції надало підтверджуючі документи про включення до складу договірної ціни витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. У складі його тендерної пропозиції містяться наступні документи: "Договірна ціна" (електронний документ "Кошторисні документи_ч1.pdf"; розрахунок №П145 (електронний документ "Кошторисні документарні .pdf").
Одночасно тендерна документація замовника не містила адресованої учасникам окремої вимоги про те, що договірна ціна обов`язково повинна містити витрати, пов`язані з інфляційними процесами.
Відповідач-1 Служба автомобільних доріг у Волинській області у відзиві на позов визнав, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Волиньдорбуд" були наявні підтверджуючі документи про включення до складу договірної ціни витрат, пов`язаних з інфляційними процесами /т. 1 а.с. 183-188/.
ТОВ "Волиньдорбуд" у складі своєї тендерної пропозиції подало гарантійний лист щодо вжиття учасником заходів із захисту довкілля - гарантійний лист від 02.02.2021 №02/02-18-з (електронний документ "Інші документи.pdf"), який відповідає вимогам замовника, зокрема, його виконано на фірмовому бланку ТОВ "Волиньдорбуд" та підписано керівником цього товариства, та у тексті якого зазначено про те, що ТОВ «ПБС» підтверджує вжиття товариством заходів із захисту довкілля під час надання послуг за предметом закупівлі /т. 1 а.с. 130/.
Крім того ТОВ "Волиньдорбуд" було подано Службі автомобільних доріг у Волинській області гарантійний лист від 02.02.2021 №02/02-01-з, що вимагався тендерною документацією (п. 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації; додаток №1 до тендерної документації), у якому товариство, серед іншого, гарантувало виконання вимог замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, у відповідності до вимог тендерної документації, за ціною, визначеною за результатами торгів.
Тобто ТОВ "Волиньдорбуд", окрім листа від 02.02.2021 №02/02-18-з, попередньо подало лист від 02.02.2021 №02/02-01-з, у якому гарантувало виконання вимог замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, у відповідності до вимог тендерної документації, тим самим учасник відкритих торгів засвідчив, що останній виконуватиме усі вимоги відповідача-1 як замовника процедури закупівлі. 
Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням усіх інших поданих ТОВ "Волиньдорбуд" у складі тендерної пропозиції документів, посилання у листі на ТОВ "ПБС", свідчить про допущення учасником формальної помилки, яка не могла слугувати єдиною підставою для відхилення найдешевшої цінової пропозиції учасника торгів, оскільки ця помилка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. При цьому докази невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Волиньдорбуд" умовам та вимогам тендерної документації відсутні. А тому у Служби автомобільних доріг у Волинській області не було підстав, визначених  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Волиньдорбуд".
Щодо тверджень ТОВ «Шляховик-Т» про те, що звертаючись із позовною заявою до суду, прокурор фактично має на меті захистити інтереси ТОВ «Волиньдорбуд», якого не залучено до участі у справі №903/617/21, а не державні інтереси.
Визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» вимог (постанова Верховного Суду від 10.06.2021 у справі № 910/114/19).
Проведення процедури закупівлі та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (постанова Верховного Суду від 21.03.2019 у справі  №912/989/18).
Отже у зв`язку з безпідставним відхиленням тендерної пропозиції ТОВ «Волиньдорбуд» Службою автомобільних доріг у Волинській області акцептовано значно дорожчу пропозицію ТОВ «Шляховик-Т», з яким в подальшому укладено договір будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21 на суму 93999990 грн, що не відповідає меті та основним принципам здійснення публічних закупівель, визначеним у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (принципи максимальної економії та ефективності, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, тощо).
Можливість оскарження прокурором рішень тендерного комітету про відхилення пропозиції учасника торгів та визначення їх переможця підтверджується також і практикою Верховного Суду, зокрема у постанові від  12.03.2019 у справі №905/383/18.
У цій постанові Верховний Суд, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції  зазначив, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи обмежився лише посиланням на те, що наведені заступником прокурора в якості підстав позову доводи фактично зводяться до захисту інтересів учасника торгів, який уповноважений самостійно захищати свої інтереси. При цьому, суд не дослідив зазначеної підстави позову, наведеної заступником прокурора, не з`ясував обставин, пов`язаних з цією підставою позову, зокрема щодо відповідності документів, доданих учасником торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" до своєї тендерної пропозиції, кваліфікаційним критеріям, установленим замовником, не перевірив у межах своїх повноважень висновки місцевого господарського суду, зроблені за результатом дослідження цієї підстави позову, на відповідність їх обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.
У вказаній вище справі № 905/383/18 учасник, пропозицію якого було відхилено замовником тендеру, не залучався третьою особою. 
Відповідно до ч. 1-4   ст. 50 ГПК України   треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.
У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.
Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.
У вирішенні питання щодо наявності юридичного інтересу у третьої особи суд має з`ясовувати, чи буде у зв`язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов`язки, або змінено її наявні права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що рішення господарського суду у цій справі не впливатиме на права та обов`язки ТОВ «Волиньдорбуд», яке не є стороною у справі.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України "Про публічні закупівлі" звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.
Так на момент звернення прокурора з позовом до суду,  26.07.2021, Службою автомобільних доріг у Волинській області процедура закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення завершена шляхом укладення оспорюваного договору будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21, про що в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний звіт /т. 1 а.с. 39/.
При цьому нормами Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено можливості повернення замовника до розгляду тендерних пропозицій учасників конкурентної процедури закупівлі після її завершення (в тому числі, у разі нікчемності правочину або ж визнання його недійсним у судовому порядку).
Відповідач-1 у відзиві на позов від 01.09.2021 №1604/15.12 також вказує, що у разі задоволення позову прокурора є необхідність повторного оголошення і проведення нової тендерної процедури закупівлі.
Згідно з ч. 7 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.
До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
Відповідно до п. 4 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції /т. 1 а.с. 89/.
У оголошенні про проведення відкритих торгів №UA-2021-01-19-002527-b визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 27.02.2021 /т.1 а.с.22-23/.
Отже на момент звернення прокурора з позовною заявою до суду, 26.07.2021, закінчився строк дії тендерних пропозицій усіх учасників публічної закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b, оскільки 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій 27.02.2021 спливло 27.06.2021.
З огляду на викладене,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з прийняттям судового рішення у цій справі ТОВ "Волиньдорбуд" не буде наділено новими правами чи покладено на нього нові обов`язки, або змінено його права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому, а тому ухвалення судом рішення за результатами вирішення спору у справі №903/617/21 не впливатиме на права та обов`язки ТОВ " Волиньдорбуд", як учасника процедури закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b, яка завершилася шляхом укладення оспорюваного прокурором правочину. А тому не залучення ТОВ "Волиньдорбуд" до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору не призведе до порушення прав товариства.
Щодо вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету, протокол від 28.04.2021 № 94.
У відповідності до п. 5 додатку №2 до тендерної документації учасник для підтвердження кваліфікаційним критеріям в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку, згідно з формою, наведеною в таблиці 5.5 (додаток № 5) про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу, найменування, марка, модель, тощо з наступним документальним підтвердженням.
Асфальтобетонний (ні) завод (и) (виробництво), в тому числі у разі придбання готових асфальтобетонних сумішей, повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та/або ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).
24.04.2021 на підтвердження вказаних вище кваліфікаційних критеріїв замовника ТОВ «Шляховик-Т» завантажено через електронну систему закупівель інформаційну довідку від 24.04.2021 №1245 /т. 1 а.с. 120/ та копію атестата виробництва від 26.04.2019 №ДР.АВ.23.022-19, виданого ДП «ДерждорНДІ», який дійсний до 25.04.2019 та засвідчує відповідність стану виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей на АБЗ «Д645-2Г», що належить ТзОВ «МТР 65» та знаходиться по вул. Залізнична, 14 у смт. Запитів, Львівської області, вимогам державних стандартів /т. 1 а.с. 119/.
Тобто на момент прийняття 28.04.2021 замовником рішення про визначення ТОВ "Шляховик-Т" переможцем торгів термін дії зазначеного атестата виробництва закінчився 25.04.2021. 
30.04.2021 ДП "ДерждорНДІ" видано ТОВ "МТР 65" новий атестат виробництва на АБЗ "Д645-2Г" (вул. Залізнична, 14, смт. Запитів, Кам`янка- Бузький район, Львівська область), що підтверджується даними веб-сайту ДП "ДерждорНДІ" (https://domdi.org.ua/ua/organ-z- sertifikaciyi-produkciyi)
Отже на момент прийняття замовником рішення про визначення ТОВ "Шляховик-Т" переможцем торгів у товариства був відсутній діючий атестат виробництва на асфальтобетонний завод, що залишилося поза увагою тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області.
Окрім того при проведенні торгів сам замовник не дотримався вимог затвердженої ним тендерної пропозиції.
Згідно з п.п. 1.11 п. 1 ("Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції") Інструкції з підготовки тендерної пропозиції з метою дотримання вимог частини четвертої статті 41 Закону, уникнення порушення вимог статті 42 Закону договірну ціну та розрахунки до неї у вигляді сканованої копії в форматі PDF і в електронному вигляді в форматі imd, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону*, учасник, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, завантажує в систему протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня проведення аукціону. 
У випадку відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, та розгляду наступної тендерної пропозиції учасник, пропозиція якого є найбільш економічно вигідною, свою договірну ціну та розрахунки до неї у вигляді сканованої копії в форматі PDF і в електронному вигляді в форматі imd, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону*, завантажує в систему протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня оприлюднення інформації про відхилення тендерної пропозиції попереднього учасника. (*Примітка: дана вимога стосується лише випадків, коли за результатами проведеного аукціону цінова пропозиція учасника була змінена.)
До підписання договору переможець, завантажує в електронну систему узгоджений пакет документів щодо договірної ціни, а саме: договірну ціну за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; пояснювальну записку до договірної ціни; локальні кошториси; підсумкову відомість ресурсів до договірної ціни.
Ненадання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. У разі ненадання договірної ціни учасником у строк передбачений даною документацією, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визнає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця відповідно до вимог п. 3 ст. 32 Закону (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом) та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
02.03.2021 було завершено електронний аукціон, за результатами якого тендерна пропозиція ТОВ "Волиньдорбуд" визначена системою найбільш економічно вигідною, а рішення про відхилення пропозиції учасника, в тому числі з підстав невідповідності договірної ціни, замовник вперше прийняв 09.03.2021, що підтверджується копією протоколу №50 від 09.03.2021. 
Відповідно з урахуванням п.п. 1.11 п. 1 ("Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції") Інструкції з підготовки тендерної пропозиції строк для завантаження учасником договірної ціни та розрахунків до неї, приведених у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону (ТОВ "Волиньдорбуд" в ході проведення аукціону знижено його початкову цінову пропозицію) - п`ять робочих днів минув 10.03.2021 (робочі дні - 3, 4, 5, 9 та 10 березня відповідно).
При цьому переможець торгів - ТОВ "Шляховик-Т" також порушив вказані вимоги тендерної документації, а тому його пропозиція підлягала відхиленню, оскільки завантажив договірну ціну, яку приведено у відповідність до показників за результатами завершеного 02.03.2021 аукціону у строк понад 5 робочих днів - 06.05.2021 (пропозицію ТОВ "Волиньдорбуд" вдруге неправомірно відхилено замовником 23.04.2021).
Наявність вказаних порушень в діях замовника щодо безпідставного  відхилення пропозиції учасника  ТОВ "Волиньдорбуд" та не відхилення пропозиції ТОВ "Шляховик-Т» за наявності для того підстав також констатовано у висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b, який 15.06.2021 оприлюднено Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на веб-сайті "Рrozorro.gov.ua" /т. 1 а.с.71-75/. 
Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. 
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Служба автомобільних доріг у Волинській області у відповідності до ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" не зверталася до органу державного фінансового контролю за роз`ясненнями щодо змісту висновку та його зобов`язань;  впродовж п`яти робочих днів з дня публікації висновку не оприлюднив через електронну систему закупівель відповідної інформацію та/або документів, які свідчать про усунення ним порушень законодавства у сфері здійснення публічних закупівель - розірвання договору, укладеного за результатами тендеру.
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Служба автомобільних доріг у Волинській області не оскаржувала  у судовому порядку висновок контролюючого органу про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-01-19-002527-b.
Судом відхиляється твердження скаржника ТОВ «Шляховик-Т» про те, що сам по собі висновок територіального органу Держаудитслужби не є актом індивідуальної дії, не створює правових наслідків та не має жодного преюдиційного значення, оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки (правова позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладена в постановах від 21.01.2021 у справі № 480/3179/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19).
Враховуючи вищевикладене,  відповідач-1 Служба автомобільних доріг у Волинській області за відсутності визначених у ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" підстав відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Волиньдорбуд" та у подальшому неправомірно визначив ТОВ "Шляховик-Т" переможцем відкритих торгів,  тому рішення відповідача-1 з цих питань, оформлені протоколами засідань тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 23.04.2021 №91 та від 28.04.2021 № 94, підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать приписам ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).
Згідно з ч.3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Отже договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.
Враховуючи викладене, договір будівельного підряду від 18.05.2021 за №01.2/2/21, який укладений між Службою автомобільних доріг у Волинській області та ТОВ "Шляховик-Т"  за результатами проведення відкритих торгів, які були проведені відповідачем-1 з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", підлягає визнанню недійсним у зв`язку з його невідповідністю вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до част. 1, 3 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до п. 1 част. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, апеляційним судом не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування ухваленого у справі рішення, а наведені в ній доводи є необґрунтованими та належним чином досліджені судом першої інстанції при ухваленні рішення у справі.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на відповідача-2.
Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                  
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" на рішення Господарського суду Волинської області від 24.11.2021 у справі № 903/617/21 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Волинської області від 24.11.2021 у справі № 903/617/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №903/617/21 повернути  Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "19" квітня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Крейбух О.Г. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.