ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 червня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/14303/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року (суддя Луніна О.С.) у справі за позовом Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «НПП ЛАВАЛЬ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

                                                              ВСТАНОВИВ:
КП «Кривбасводоканал» звернулось з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «НПП ЛАВАЛЬ» про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року позов задоволено.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок від 02.08.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-21-001018-с.
Відповідачем подана апеляційна скарга,  просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, судом не було враховано порушення, що були виявлені під час проведеного моніторингу закупівлі. 
Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1  ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів. 
Як було встановлено судом першої інстанції, КП «Кривбасводоканал» було проведено відкриті торги на закупівлю гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані, 51101000 грн., 24310000-0, ДК021, 3300 т.
Переможцем торгів визначено ТОВ «ТБ «Аква Холдинг» (ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ»), та 14.04.2020 між КП «Кривбасводоканал» (покупець) та ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ» (постачальник) укладено договір №210-СНАБ про закупівлю гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані.
Постачання ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ» гідроксихлориду алюмінію в рідкому стані на адресу КП «Кривбасводоканал» здійснюється з травня 2020 року.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №343 від 05.07.2021.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-02-21-001018-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.08.2021, який затверджено керівником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:
- за результатами аналізу питання оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог абзацу 8 частини 2 статті 21 Закону №922;
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 10 частини 2 статті 22 Закону №922;
- моніторингом встановлено розбіжності при складанні тендерної документації в частині визначення строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійними;
- за результатами аналізу питання розкриття та розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТБ «Аква Холдинг» встановлено порушення вимога абзацу 3 частини 5 статті 28 Закону №922 та абзацу 6 частини 1 статті 31 Закону №922 в частині не відміни процедури закупівлі, та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922 в частині не відхилення тендерної пропозиції.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 14.04.2020 року №210-СНАБ з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач звернувся до суду з позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскарженого висновку не  було доведено. 
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.
Відповідно до статті 5 Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.
Згідно з частинами 1 та 2  статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86.
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Щодо висновку відповідача про порушення вимог абзацу 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а лише зазначив його розмір та вид забезпечення тендерних пропозицій).
Відповідно до абзацу 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно з частиною 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Як було встановлено судом першої інстанції, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-02-21-001018-е містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозиції: 500 000,00 UAH (пункт 14) та вид забезпечення тендерних пропозиції: електронна гарантія.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Мінюсті 25.03.2016 за № 449/28579 затверджено форму документів у сфері публічних закупівель, в тому числі форму оголошення про проведення відкритих торгів.
Судом першої інстанції вірно було зазначено, що затверджена форма не передбачає можливості вказати інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а лише передбачає заповнення двох полів:
14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати);
15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).
Судом першої інстанції вірно було взято до уваги доводи позивача, що у  електронній формі оголошення про проведення відкритих торгів  відсутнє електронне поле для заповнення умов забезпечення тендерних пропозицій, що позбавило позивача можливості викласти в оголошенні про проведення відкритих торгів всю інформацію, яка визначена пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.
Водночас, позивачем виконано вимогу в повному обсязі щодо доведення до відома потенційних учасників закупівлі про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (пункти 2 « 3абезпечення тендерної пропозиції» та 3 «Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»).
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позивачем з урахуванням технічної можливості виконано вимоги чинного законодавства щодо оприлюднення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Вірними є висновки суду першої інстанції, що вина позивача у незазначенні в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій відсутня. Згідно оскаржуваного висновку дані порушення є незначними та носять рекомендаційний характер. Мета встановлення даних порушень це недопущення в подальшому позивачем подібних порушень.
Стосовно виявлених відповідачем розбіжностей при складанні тендерної документації, а саме - строку дії тендерної пропозиції.
Відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
У пункті 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 календарних днів
Відповідно до пункту 2 Зразку 1 «Тендерна пропозиція» тендерної документації Замовником визначено, що учасники згодні дотримуватись умов тендерної пропозиції 120 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій, що відповідає положенням пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Судом першої інстанції вірно було зазначено, що положення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов`язують замовників встановлювати дату початку строку дії тендерних пропозицій саме з дати розкриття тендерних пропозицій, а встановлюють мінімальний строк дійсності тендерних пропозицій - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Таким чином вірними є висновки суду першої інстанції про недоведеність відповідачем правомірності висновку в частині порушення пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо висновку про порушення вимоги абзацу 3 частини п`ятої статті 28 Закону та абзацу 6 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відміни процедури закупівлі, та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції.
Згідно пункту 1 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями на веб-порталі Уповноваженого органу, у яких зазначається інформація про ціну та шляхом завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Додатком 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника» тендерної документації передбачено надання документів, які підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям згідно ст. 16 Закону:
- наявність аналогічного договору відповідно до вимог Додатку 1 тендерної документації.
Додатком 1 тендерної документації встановлено, що учасник повинен підтвердити досвід поставки коагулянтів для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис.м3/добу (внесено до регламенту роботи водоочисних споруд, що використовують у якості джерела водопостачання р. Дніпро та/або р. Інгулець) шляхом надання довідки, складеної у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору (постачання коагулянту для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис. м3/добу), який було укладено у період з 2017-2020р.р. з нотаріально засвідченою копією договору та оригінал позитивного відгуку за договором, зазначеним у довідці про досвід виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі. Лист - відгук має містити інформацію: реквізити договору (номер, дата, предмет, тощо) і, відповідно, інформація про стан і якість його виконання. Досвід постачання за наданим аналогічним договором повинно бути підтверджено наданням видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних.
Аналогічним вважається договір, предмет закупівлі якого підпадає під класифікацію згідно перших чотирьох цифр, які визначають клас (XXXX0000-Y) або ієрархічно йому підпорядковуються (за показниками п`ятої-восьмої цифри) згідно класифікатора Український Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що тендерною документацією не обмежено учасників щодо надання повністю або часткового виконаного аналогічного договору, а лише передбачено підтвердження факту виконання аналогічного договору шляхом надання видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних.
Тендерна документація не містить вимог щодо кількості надання видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних.
Як було встановлено судом першої інстанції, учасником ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» в складі пропозиції надано інформаційну довідку від 11.03.2020 №182 про досвід виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про виконання 2-х аналогічних договорів, а саме: від 16.01.2017 №7-002р/21, укладеного з обласним комунальним підприємством «Дніпро-Кіровоград» на суму 6 585 600,00 грн. в кількості 579,21т; від 05.11.2018 №1660/18, укладеного з КП «Водоканал2 на суму 4 305 600,00 грн. в кількості 331,2 т. 
Згідно інформації, зазначеній в інформаційній довідці від 11.03.2020 №182, договори виконано.
Судом першої інстанції було встановлено, що на підтвердження факту виконання договору від 16.01.2017 №7-002р/21 ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» було надано видаткові та податкові накладні, копії яких додано до позовної заяви, а відтак підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що вимоги щодо кількості надання видаткових та податкових накладних чи об`єму відвантаження/постачання за такими документами не встановлено тендерною документацією, а надання учасником видаткових та податкових накладних на меншу суму, ніж передбачено умовами аналогічного договору від 16.01.2017 №7-002р/21 не суперечить умовам тендерної документації.
Також суд першої інстанції вірно зазначив, підтвердженням господарської операції є первинні документи, а не податкові накладні, які підтверджують лише порядок оподаткування цієї операції, оскільки сам факт вчинення оподаткування не свідчить про наявність господарської операції.
Згідно інформації, зазначеній в інформаційній довідці ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» від 11.03.2020 №182, договори виконано, доказів на підтвердження того,  що учасником ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» надано недостовірну інформацію про факт виконання аналогічного договору матеріали справи не містять.
Суд першої інстанції також вірно зазначив, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. В той час зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
Відповідачем не надано доказів про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Вірними є висновки суду першої інстанції,  що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів сторін договору.
Як було встановлено судом першої інстнції, постачання ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ» гідроксихлориду алюмінію в рідкому стані на адресу позивача здійснюється з травня 2020 року, виконання умов договору триває станом на день розгляду справи судом. 
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні. 
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року у справі за позовом Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «НПП ЛАВАЛЬ» про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.   
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 01 червня 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш