справа № 991/1331/22
провадження №11-сс/991/135/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2022 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого – судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2022 року про залишення без розгляду та повернення клопотання,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
15 березня 2022 року детектив Національного антикорупційного бюро України (далі – детектив) за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до дванадцяти місяців у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) 09 квітня 2021 року за №12021000000000510, за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368, ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368, ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2022 року клопотання залишено без розгляду та повернуто детективу, оскільки вказане кримінальне провадження на думку слідчого судді не належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, що унеможливлює здійснення у ньому судового контролю, у зв`язку з чим клопотання не може бути розглянуте та вирішене по суті.
Висновок слідчого судді щодо непідсудності клопотання Вищому антикорупційному суду мотивований тим, що зі змісту клопотання і повідомлень про зміну раніше повідомлених підозр у вчиненні кримінальних правопорушень підозрювані ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не є службовими особами правоохоронного органу, органу місцевого самоврядування та суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, а також не належать і до кола службових осіб військового формування, оскільки Південне УКБ МО України не відповідає такому визначенню, яке міститься в абз.13 ст.1 Розділу І Закону України «Про оборону України», а відповідно і не є військовим формуванням, у зв`язку з чим відсутня необхідна сукупність умов для належності цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, що визначена п.2 ч. 5 ст.216 КПК.
Вимоги апеляційної скарги і доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, вважаючи її такою, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, прокурор 24 березня 2022 року звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу слідчого судді та направити матеріали справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що слідчий суддя дійшов невірного висновку про залишення без розгляду та повернення клопотання через його непідсудність Вищому антикорупційному суду з огляду на наявність умови, передбаченої п.2 ч.5 ст.216 КПК. В обґрунтування можливості апеляційного оскарження зазначеного рішення слідчого судді, особа, яка подала апеляційну скаргу, послалась на постановлення слідчим суддею рішення, яке не передбачене законом, оскільки єдиною підставою для повернення клопотання є недодержання вимог ч.2 ст.295-1 КПК.
       Також у апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про поновлення пропущеного строку апеляційного оскарження ухвали від 17 березня 2022 року, повний текст якої проголошено лише 23 березня 2022 року, в обґрунтування зазначено про розгляд клопотання про продовження строку досудового розслідування без участі прокурора, через що внаслідок необізнаності з мотивами прийнятого рішення просив суд поновити пропущений строк.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор у судове засідання не з`явився, подав до суду заяву про розгляд апеляційної скарги без його участі, вимоги за якою підтримав та просив задовольнити.
Підозрювані та їх захисники в судове засідання не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, про поважні причини неявки суд не повідомили.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, у зв`язку з чим з урахуванням клопотання особи, яка подала апеляційну скаргу, її розгляд проведено без участі учасників провадження.
Мотиви суду.
За вимогами п.3 ч.2 ст.395 КПК апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду відповідно до ч.1 ст.117 КПК.
У випадку необізнаності заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказані обставини за їх клопотанням можуть бути визнані поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому частиною 1 статті 117 КПК (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 травня 2019 року по справі № 461/1434/18).
З матеріалів провадження вбачається, що 17 березня 2022 року за наслідками розгляду клопотання детектива слідчим суддею проголошено резолютивну частину оскаржуваної ухвали, повний текст якої оголошено та отримано прокурором 23 березня 2022 року, колегія суддів вважає за можливе вважати вказані обставини як об`єктивні перешкоди для подання апеляційної скарги через необізнаність зацікавленої особи з мотивами прийнятого судового рішення, а отже поважною причиною пропущення строку на апеляційне провадження, у зв`язку з чим, з метою забезпечення права особи на апеляційне оскарження та на доступ до правосуддя, вважає за необхідне клопотання прокурора ОСОБА_5 задовольнити, поновивши особі строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2022 року.
Щодо права прокурора на апеляційне оскарження зазначеної ухвали слідчого судді, колегія суддів зазначає наступне.
Порядок та перелік судових рішень, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, чітко визначено та регламентовано Главою 31 Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з ч.3 ст.392 КПК в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ст.309 КПК визначений виключний перелік ухвал слідчого судді, що можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, проте за ч.3 цієї статті інші ухвали слідчого судді, ніж зазначені в цій статті, оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Тобто у випадку незгоди сторін з іншими ухвалами слідчого судді законність останніх підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження.
Відповідно до положень ч.2 ст.295-1 КПК, якою регламентовано порядок продовження строку досудового розслідування слідчим суддею, до клопотання мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання. При цьому слідчий, прокурор зобов`язані зазначити у відповідному клопотанні найкоротший строк, достатній для потреб досудового розслідування. Слідчий суддя, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог цієї статті, повертає його прокурору, слідчому, про що постановляє ухвалу.
Таким чином, вищевказана спеціальна норма не передбачає підстав для прийняття слідчим суддею рішення про повернення клопотання з підстав непідсудності прокурору.
В той же час, встановивши під час розгляду клопотання підстави для непідсудності слідчий суддя не має права повертати клопотання особі (оскільки відповідне рішення може бути прийняте лише до початку розгляду клопотання по суті на стадії вирішення питання щодо його прийнятності), як і не може прийняти рішення про залишення клопотання без розгляду, оскільки встановивши під час розгляду по суті наявність підстав, що унеможливлюють розгляд клопотання через порушення правил підсудності, слідчим суддею повинно бути прийнято рішення про закриття відповідного провадження. Разом із тим, постановлення слідчим суддею ухвали не про закриття провадження, а про повернення клопотання є порушенням норм КПК, однак в даному випадку воно не є істотним у розумінні ст.412 цього Кодексу, тобто таким, яке слід вважати підставою для скасування ухвали слідчого судді, що узгоджується з практикою ККС Верховного Суду (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 569/17036/118). 
Повернення ж клопотання прокурору з підстав його непідсудності Вищому антикорупційному суду відрізняється від повернення такого клопотання з підстав, передбачених ст.295-1 КПК, оскільки встановлена слідчим суддею підстава для повернення клопотання не може бути усунена прокурором з метою розгляду його клопотання саме у Вищому антикорупційному суді. При цьому у разі помилкового висновку слідчого судді щодо непідсудності цього клопотання Вищому антикорупційному суду це клопотання не зможе розглянути жоден суд в силу припису ч.3 ст.33-1 КПК. Із урахуванням цього суд апеляційної інстанції не може відмовити в апеляційному перегляді та зобов`язаний перевірити висновки слідчого судді про непідсудність кримінального провадження Вищому антикорупційному суду.
Надаючи оцінку доводам та вимогам апеляційної скарги суд зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
У поданій апеляційній скарзі прокурором наводяться доводи, з якими погоджується колегія суддів, стосовно помилкового висновку слідчого судді щодо непідсудності вищевказаного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, що призвело до неприйняття за наслідками розгляду по суті клопотання про продовження строку досудового розслідування відповідного рішення слідчим суддею.
Так предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається статтею 33-1 КПК, а з 22 вересня 2019 року статтею 33-1 КПК з урахуванням положень пункту 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-ІХ від 18 вересня 2019 року, який набрав чинності 22 вересня 2019 року.
Вищому антикорупційному суду підсудні серед іншого кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених у примітці статті 45 КК, зокрема, злочину, передбаченого статтею 368 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка до статті 45 КК).
Пунктом 20-2 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (в редакції Закону № 100-IX від 18 вересня 2019) визначено, що підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР: 1) з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду"; 2) до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
З матеріалів провадження вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09 квітня 2021 року за №12021000000000510, за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368 та ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 та ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК. В ході досудового розслідування встановлено, що відповідно до наказу № 48-ДП від 28 грудня 2020 року підозрюваний ОСОБА_6 призначений на посаду начальника Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України (далі - Південне УКБ МО України), яке є державною госпрозрахунковою організацією Міністерства оборони України та призначене для забезпечення виконання завдань капітального будівництва житла для військовослужбовців і членів їх сімей, об`єктів військового призначення для потреб Збройних Сил України з метою підтримання їх у стані бойової та мобілізаційної готовності. Так, на початку січня 2021 року у підозрюваного ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на протиправне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди за укладення договору будівництва житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей на земельній ділянці, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою реалізації якого останній залучив у якості пособника раніше знайомого йому підозрюваного ОСОБА_7 , який повинен був підшукати осіб, що надали неправомірну вигоду та вів розмови з обставин одержання неправомірної вигоди від імені останнього. У подальшому, підозрюваним ОСОБА_6 , за пособництва підозрюваного ОСОБА_7 , були створені умови, необхідні для одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі у сумі 1000000 доларів США за забезпечення перемоги у конкурсі та подальше укладення договору на здійснення будівництва житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей на земельній ділянці, що знаходиться у користуванні МО України, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 . Таким чином ОСОБА_6 підозрюється органом досудового розслідування у висловленні прохання надати неправомірну вигоду у особливо великому розмірі, а також у готуванні до одержання неправомірної вигоди у особливо великому розмірі у сумі 1000000 доларів США (за курсом Національного банку України станом на 17 травня 2021 року становить 27610000 гривень), що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян за вчинення дій в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду з використанням наданого йому службового становища. ОСОБА_7 підозрюється у готуванні до одержання ОСОБА_6 , як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у особливо великому розмірі, а також у пособництві висловленні підозрюваним ОСОБА_6 прохання надати йому вищевказану неправомірну вигоду у особливо великому розмірі. 
       Зі змісту умов, визначених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК слідує, що законодавець застосував диференційований підхід при визначенні підсудності Вищого антикорупційного суду та відніс до його підсудності лише ті провадження, що стосуються корупційних та пов`язаних з ними злочинів у публічному секторі управління (вчинені службовими особами публічного сектору управління чи щодо них) та які загрожують національній безпеці держави.
Колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді щодо відсутності необхідної сукупності умов належності цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, оскільки за формальними ознаками, передбаченими пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК, зазначене кримінальне провадження є підсудним Вищому антикорупційному суду.
Так, за версією сторони обвинувачення завданий кримінальним правопорушенням розмір предмета кримінального правопорушення (27610000 грн), підпадає під першу складову умови пункту 2 частини 5 статті 216 КПК – розмір предмета кримінального правопорушення в п`ятсот і більше раз перевищує розмір прожиткового мінімум для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення. Разом з цим суд перевіряє, чи наявна інша складова цієї умови – вчинення кримінального правопорушення службовою особою суб`єкту, передбаченого у цьому пункті, зокрема державного органу.
КПК не містить визначення поняття «державний орган», що вжито в пункті 2 частини 5 статті 216 КПК, тому суд, керуючись ч.2 ст.3 КПК, використовує визначення цього поняття в чинному законодавстві, а саме абзац 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якого державним органом є орган державної влади, в тому числі колегіальний державний орган, інший суб`єкт публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, юрисдикція якого поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно-територіальну одиницю.
Збройні Сили України є військовим формуванням, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності (частина 1 статті 1 Закон України «Про Збройні Сили України»)
Міноборони є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України (далі – ЗСУ) (частина 1 статті 3 Закон України «Про ЗСУ»). Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період (абзац 2 пункту 1 Положення про Міноборони, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 671 від 26 листопада 2014 року).
Міноборони у сфері управління ЗСУ серед іншого забезпечує життєдіяльність ЗСУ, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом ЗСУ в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах ЗСУ (абзац 4 частини 1 статті 10 Закону України «Про ЗСУ»). Аналогічна норма міститься у підпункті 23 пункту 4 зазначеного вище Положення про Міноборони.
Наказом Міністерства оборони України №21 від 16 червня 2003 року затверджено Положення про Південне УКБ МО України, за яким Південне УКБ МО України є державною госпрозрахунковою організацією Міністерства оборони України та призначене для забезпечення виконання завдань капітального будівництва житла для військовослужбовців і членів їх сімей, об`єктів військового призначення для потреб Збройних Сил України з метою підтримання їх у стані бойової та мобілізаційної готовності.
Південне УКБ МО України виконує функції замовника Міністерства оборони України на будівництво об`єктів житлово-комунального, соціального, загальновійськового призначення, а також залучається до вирішення питань придбання та обміну житла, окрім іншого, в Одеській області.
Основними завданнями Південного УКБ МО України є забезпечення в межах наданих повноважень реалізації державної політики в галузі будівництва, участь у вирішенні питань придбання та обміну житла для військовослужбовців Збройних Сил України у встановленому порядку, залучення коштів інвесторів у будівництво та придбання жилих будинків.
Південне УКБ МО України за погодженням з управлінням капітального будівництва та придбання житла Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України укладає договори на пайову участь у будівництві об`єктів іншими замовниками; вишукує та залучає кошти інвесторів у будівництво об`єктів у визначеному чинним законодавством України та цим Положенням порядку та укладає договори (контракти), які узгоджуються в управлінні капітального будівництва та придбання житла Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України.
Південне УКБ МО України має право залучати на договірних засадах кошти юридичних і фізичних осіб для формування програм будівництва.
З цих підстав Південне УКБ МО України є державним органом в розумінні абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» та пункту 2 частини 5 статті 216 КПК.
Крім того, відповідно до вказаного Положення Південне УКБ МО України очолює начальник, який за погодженням з управлінням капітального будівництва та придбання житла Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України укладає угоди на капітальне будівництво та ремонт, інвестування будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей, придбання та обмін квартир, надання послуг та інші угоди в межах своєї компетенції.
Відповідно до наказу № 48-ДП від 28 грудня 2020 року ОСОБА_6 призначено на посаду начальника Південного УКБ МО України.
Враховуючи наведене та обставини відображені у зміненому повідомленні про підозру, ОСОБА_6 був начальником Південного УКБ МО України та обіймав посаду пов`язану з постійним виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому за посадою був службовою особою Південного УКБ МО України, згідно примітки 1 до ст.364 КК, тобто службовою особою державного органу.
Отже, у кримінальному провадження №12021000000000510 ймовірний розмір предмета кримінального правопорушення більше ніж в п`ятсот раз перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб та у вчиненні цього злочину підозрюється службова особа державного органу, у зв`язку з чим у кримінальному провадженні №12021000000000510 наявна умова, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.
З урахуванням наведеного, висновок слідчого судді про непідсудність кримінального провадження та як наслідок ухвалення рішення про залишення клопотання без розгляду і його повернення детективу є помилковим.
Зважаючи на викладене, відповідно до ч.1 ст.412 КПК, колегія суддів вважає зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та такими, які перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
З урахуванням того, що подане клопотання детектива фактично не було предметом розгляду слідчого судді, постановлення судового рішення судом апеляційної інстанції по суті клопотання є неможливим, в зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а матеріали клопотання поверненню слідчому судді Вищого антикорупційного суду для вирішення питання щодо можливості його розгляду по суті з урахуванням викладених у рішенні суду апеляційної інстанції висновків.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 33-1, 117, 216, 392, 404, 407, 409, 412, 422, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання прокурора ОСОБА_5 про поновлення строку апеляційного оскарження задовольнити.
Поновити прокурору строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2022 року.
Апеляційну скаргу задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2022 року про залишення без розгляду та повернення клопотання скасувати і постановити нову ухвалу, якою матеріали судової справи №991/1331/22 повернути до Вищого антикорупційного суду для розгляду слідчим суддею клопотання про продовження строку досудового розслідування до дванадцяти місяців у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09 квітня 2021 року за №12021000000000510, за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368, ч.1 ст.14 ч.4 ст.368 КК, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.14 ч.4 ст.368, ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

___________                                ___________                        ___________
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                         ОСОБА_3