ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 489/1653/19
провадження № 51-1613 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                    ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року щодо  ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12018150040004312, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Баланово, Очаківського району, Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України(далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2020 року   ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309  КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 572 грн. покладено на рахунок держави.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2020 року залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування у тому, що він в кінці вересня 2018 р., у другій половині дня, знаходячись на узбіччі проїзної частини АДРЕСА_1 , незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, 0,2031 г., без мети збуту, перемістив, за місцем свого проживання, до приміщення кухні будинку АДРЕСА_1 та став незаконно зберігати, без мети збуту, до проведення 02 лютого 2019 р. близько 07.00 год. санкціонованого обшуку, в ході якого було вилучено вищевказаний наркотичний засіб.
Дії ОСОБА_7 кваліфікувалися за ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що апеляційний суд всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не перевірив усіх доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор зазначає про формальний характер розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення.
На думку прокурора, висновки апеляційного суду щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку не ґрунтуються на вимогах КПК. Поза увагою апеляційного суду, як зазначає прокурор, залишилось те, що з огляду на відсутність власника житла – ОСОБА_7 ухвала слідчого судді була зачитана вголос володільцеві житла – ОСОБА_8 , що зафіксовано на відеозаписі проведення обшуку.
Не надав належної оцінки апеляційний суд, на думку прокурора, доводам апеляційної скарги щодо обставин вилучення поліцією пляшки з наркотичною речовиною, та відсутності будь-яких зауважень та доповнень до протоколу обшуку від учасників цієї слідчої дії.
Суд апеляційної інстанції, вважає прокурор, оцінюючи протокол обшуку як доказ з точки зору його допустимості, не перевірив дотримання стороною обвинувачення ст. 290 КПК щодо відкриття стороні захисту ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.
Необґрунтовано та невмотивовано, з точки зору прокурора, апеляційний суд відкинув доводи прокурора про відсутність аналізу та належної оцінки судом першої інстанції усіх досліджених доказів.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор   ОСОБА_9 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді та повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статті 433КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями                              368-380 цього Кодексу. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо виправданого за доводами касаційної скарги прокурора, які фактично є аналогічними доводам його апеляційної скарги, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що є підстави для задоволення поданої касаційної скарги, оскільки судові рішення постановлені у цьому провадженні всупереч вимогам кримінального процесуального закону.  
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказував на незаконність вироку суду з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_7 . Так прокурор просив апеляційний суд про перевірку висновків суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку від 2 лютого 2019 року і як наслідок апеляційний суд формально перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, пославшись на встановлення судом першої інстанції порушень передбаченого КПК порядку проведення обшуку житла, визнання судом першої інстанції протоколу обшуку недопустимим доказом та не надання стороною обвинувачення інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, відсутність клопотань про допит свідків та дослідження інших доказів. 
На думку колегії суддів Верховного Суду, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку від 2 лютого 2019 року, є обґрунтованими.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК).
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК и суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК).
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (стаття 86 КПК).
Судом першої інстанції встановлено, що на початку проведення обшуку ухвала слідчого судді про проведення обшуку була зачитана та копію ухвали вручено ОСОБА_8 , яка пояснювала, що вона не власниця будинку та проживає у вказаному домоволодінні близько року, а в протоколі обшуку, який був покладений в основу обвинувачення ОСОБА_7 , як доказ,  відповідно не зазначено, що копія ухвали була вручена ОСОБА_7 як особі, що володіє житлом.
Зокрема з цих підстав суди попередніх інстанцій дійшли висновку про порушення встановленого КПК порядку проведення обшуку житла, що, на думку колегії суддів Верховного Суду, не ґрунтується на вимогах закону з огляду на таке.
Відповідно до ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно пунктів 4, 6 ч. 2 ст. 235 цього Кодексу ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, а також містити відомості про житло чи інше володіння особи, які мають бути піддані обшуку, та речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук це процесуальний  документ, який став правовою підставою для проведення обшуку. За змістом цього документу сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно  проведення  слідчої дії.
Відповідно до частини 3 статті 236 КПК (в редакції, яка діяла на момент проведення слідчої (розшукової) дії) перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Тому висновок суду про порушення порядку проведення слідчої дії – обшуку житла з огляду на те, що ухвала слідчого судді була зачитана особі, яка користується житлом, а не його власнику, не ґрунтується на вимогах закону.
Жодних зауважень з приводу порушень проведення під час цієї слідчої дії її учасники не висловлювали.
Крім того, перевіркою матеріалів встановлено, що підозрюваним ОСОБА_7 та його захисником не оскаржувалась достовірність протоколу обшуку та не заперечувалась можливість його використання у даному кримінальному провадженні. З огляду на таку процесуальну поведінку сторони захисту та, виходячи з усталеної практики Європейського Суду з прав людини та практики Великої Палати Верховного Суду (постанова від 22 червня 2022 року в справі № 1-693/2010) колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про передчасність оцінки допустимості протоколу обшуку як доказу та висновку про неможливість його використання при обґрунтуванні винуватості ОСОБА_7 .
Щодо доводів прокурора про необґрунтованість висновків апеляційного суду щодо невідкриття стороною обвинувачення ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, на яку міститься посилання в протоколі про проведення обшуку, в порядку                        ст. 290 КПК, то вони ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.
Згідно вимог ст. 317 КПК документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).
Таким чином, кримінальна справа формується у суді шляхом долучення до неї наданих сторонами доказів, а також процесуальних документів, на підставі яких проводились слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії.
Згідно з частино. 3 ст. 26 КПК слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
У цьому провадженні суд першої інстанції дослідив протокол обшуку і визнав його недопустимим доказом з підстав, зазначених вище.
При цьому, сторони не виявляли бажання досліджувати у суді ухвалу слідчого судді як процесуальну підставу проведення обшуку. Отже, у прокурора не виникло необхідності подати цю ухвалу для долучення до матеріалів судової справи. Крім того, стороною захисту не оспорювалась наявність ухвали слідчого судді.
Не оспорювався факт наявності ухвали слідчого судді і в апеляційному порядку.
Проте суд апеляційної інстанції за власною ініціативою зробив висновок щодо не відкриття цієї ухвали у порядку ст. 290 КПК.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що висновок апеляційного суду, який базується лише на відомостях, які містяться у реєстрі матеріалів досудового розслідування за №12018150040004312, є передчасним.
Відповідно до положень ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (п. 54 постанови Великої Палати Верховного Суду № 13-37кс18 від 16 січня 2019 року).
Згідно усталеної судової практики принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень ст. 290 КПК (постанова Великої Палати Верховного Суду в провадженні № 13-43 кс19 від 16 жовтня 2019 року). Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.
Ураховуючи вказані вище положення кримінального процесуального закону, апеляційний суд, розглядаючи доводи апеляційної скарги і перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, мав оцінити, чи відбулося істотне обмеження можливостей сторони захисту ознайомитися з доказами сторони обвинувачення і підготувати правову позицію, що буде нею обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. При цьому апеляційний суд мав взяти до уваги обставини щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження клопотання сторони захисту про ознайомлення з зазначеною ухвалою слідчого судді.
Поза увагою суду залишились обставини, що ОСОБА_7 не заперечував факт, що наркотичний засіб він знайшов та зберігав його вдома без мети збуту.
Згідно усталеної судової практики Верховного Суду визнання вини не є беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо та всієї доказової бази у сукупності. Водночас регламентований ст. 62 Конституції України та закріплений у ст. 17 КПК принцип презумпції невинуватості звільняє особу від обов`язку доводити свою невинуватість, усі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Якщо обвинувачений посилається на обставини, що свідчать про його невинуватість, то встановити або спростувати такі обставини повинна сторона обвинувачення. Показання обвинуваченого підлягають оцінці за тими ж правилами, що й усі докази, наявні у матеріалах кримінального провадження.
Показання обвинуваченого є не лише джерелом доказів, а й засобом захисту ним своїх інтересів, вони мають бути ретельно перевірені й оцінені судом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду (ч. 2 ст. 94 КПК) (постанова Верховного Суду від 9 грудня 2021 року в справі № 487/4245/18). Водночас показання обвинуваченого мають отримати правову оцінку за правилами ст. 94 КПК.
Таким чином, на думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції, безпідставно дійшов висновків, що обшук житла ОСОБА_7 , у результаті якого були вилучені заборонені в обігу наркотичні речовини, які, як встановив суд першої інстанції, останній знайшов та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, є передчасними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Апеляційний суд не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги прокурора, не навів в ухвалі обґрунтованих мотивів для залишення її без задоволення, а виклав по суті зміст оскарженого вироку місцевого суду.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
Під час нового апеляційного розгляду суд має належним чином перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, за наявності законних підстав повторно дослідити докази, надати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6  задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року щодо                      ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                            ОСОБА_3