ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Смолій І.В.
судді: Григорович П.О., Каракашьян С.К.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2022 року                                                                                    Справа № 826/12303/17
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді:            Епель О.В., 
суддів:                                   Карпушової О.В., Лічевецького І.О., 
за участю секретаря           Кобзар Д.В.,
розглянувши в закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют фінанси» на рішення Окружного адміністративного суду м.  Києва від 18 вересня 2018 року у справі 

за позовом           товариства з обмеженою відповідальністю 
«Фінансова компанія Абсолют фінанси»

до                     Національного банку України

        третя особа на стороні Відповідача,
        яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору:
Печерський районний відділ Державної виконавчої служби м.  Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві

про                     визнання протиправною та скасування постанови, 

В С Т А Н О В И В :

          Історія справи.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют фінанси» (далі - Позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Національного банку України (далі - Відповідач), третя особа на стороні Відповідача,  яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Печерський районний відділ Державної виконавчої служби м.  Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві про визнання протиправною та скасування постанови Національного банку України від 20.09.2017 № 100.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 вересня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Позивачем здійснено продаж фізичній особі-нерезиденту іноземної валюти (російських рублів) за відсутності довідки - сertificate та з перевищенням суми готівкових гривень, яка напередодні була йому продана при обміні іноземної валюти.
При цьому, суд зазначив, що з матеріалів справи вбачається, що касиру на момент проведення операції було достеменно відомо про те, що для оформлення операції особа надала саме паспорт громадянина російської федерації. Жодних інших документів, що могли б свідчити про резиденство даної особи, касиру Позивача подано не було.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі, стверджуючи, що Відповідачем не доведено, що особа, якій було продано іноземну валюту є нерезидентом України.
При цьому, Апелянт зазначає, що ним не було проведено дві окремі операції з купівлі-продажу валюти особі-нерезиденту.
Також Апелянт вважає, що Відповідачем було застосовано аналогію закону, що є порушенням принципів верховенства права та законності.
З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.11.2018 призначено справу до судового розгляду.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянта та правильності висновків суду першої інстанції.
При цьому, у своєму відзиві Відповідач зазначає, що спірна операція з продажу іноземної валюти була вчинена відділенням Позивача щодо нерезидента за відсутності довідки - сertificate та з перевищенням суми готівкових гривень, яка напередодні була йому продана при обміні іноземної валюти.
04.12.2018 від Позивача надійшли додаткові докази.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018 витребувано додаткові докази у справі.
29.12.2018 від Відповідача надійшли письмові пояснення.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018 провадження у справі було зупинено.
15.08.2022 від НБУ надійшло клопотання про поновлення провадження у справі.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.08.2022 провадження у справі поновлено.
16.08.2022 о 12:15 год. у судове засідання учасники справи, які були належним чином завчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не з`явилися, у зв`язку з чим відповідно до ст. 311 КАС України апеляційним судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, про перехід до розгляду цієї справи в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.
Обставини справи, установлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у період з 18.04.2017 до 30.05.2017 (включно) Національним банком України проведено планову комплексну перевірку ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс» з питань дотримання вимог валютного законодавства та нормативно-правових актів Національного банку України, про що 22.06.2017 було складено акт № В/25-0015/56936/БТ.
15.08.2017 Головним економістом відділу валютного контролю за діяльністю великих банків управління нагляду Департаменту фінансового моніторингу Національного банку України складено протокол порушення валютного законодавства № 64 ПР-БТ про те, що під час перевірки виконання вимог Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» ТОВ «ФК Абсолют Фінанс» виявлені наступні порушення: касою Харківського відділення № 174 ТОВ «ФК Абсолют Фінанс» (м. Харків, пров. Донецький, 18) здійснено 28.09.2016 продаж іноземної валюти фізичній особі-нерезиденту ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 , м.  Рильськ, Російська Федерація) - коштів у сумі 350 000,00 російських рублів за 145  250,00 гривень, згідно квитанції про здійснення валютно-обмінної операції - продажу іноземної валюти від 28.09.2016 № 12.
У протоколі зазначено, що Інструкція № 502 передбачає, що фінансові установи здійснюють з фізичними особами-нерезидентами виключно операції з купівлі іноземної валюти та операції зворотного обміну невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту, - на підставі довідки - certificate за формою № 377 Додатку № 7 Інструкції № 502, та лише в межах суми, зазначеної у довідці - certificate.
У даному випадку довідка - certificate відсутня, а сума гривень (145 250,00), за яку 28.09.2016 о 12:20 год. Позивачем продано нерезиденту ОСОБА_1 російські рублі, перевищує суму готівкових гривень, отриманих нею від Позивача 28.09.2016 о 10:43 год. за операцією купівлі російських рублів у сумі 350 000,00 за 136 500 гривень.
За таких обставин Відповідач дійшов висновку про те, що зазначена обставина купівлі-продажу іноземної валюти нерезиденту-фізичній особі, є порушенням статті 6 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», пункту 3 розділу 1, пункту 11 розділу III, пункту 1 розділу IV Інструкції № 502 в частині здійснення торгівлі іноземною валютою з порушенням порядку та умов торгівлі валютними цінностями на міжбанківському валютному ринку України, установлених Національним банком України, що тягне за собою наслідки, передбачені пунктом 2.3. розділу 2 Положення про валютний контроль, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 08.02.2000 № 49 (зі змінами та доповненнями).
20.09.2017 Національним банком України притягнуто ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс» до відповідальності у вигляді штрафу в сумі 141  939,00  грн (350 000 * 0,40554), про що директором Департаменту фінансового моніторингу Береза І.В. складено постанову про притягнення до відповідальності за порушення валютного законодавства № 100.
Позивач, вважаючи вказану постанову протиправною, звернувся до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про Національний банк України» від 20.05.1999 № 679-XIV (далі - Закон № 679-XIV), Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993, чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (надалі - Декрет № 15-93), Положенням про валютний контроль, затвердженим постановою Правління Національного банку України 08.02.2000 № 49 (далі - Положення № 49), Інструкцією про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затвердженою постановою правління Національного банку України від 12.12.2002 № 502 (далі - Інструкція № 502), Положенням про порядок проведення виїзних, невиїзних  перевірок з питань дотримання банками, небанківськими фінансовими установами,  операторами поштового зв`язку вимог валютного законодавства України та перевірок пунктів обміну іноземної валюти на території України, затвердженим постановою Правління НБУ від 21.09.2007 № 338, чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 338), Указом Президента України від 27.06.1999 № 734/99 «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» (далі - Указ № 734/99).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно частини першої статті 7 Закону № 679-XIV Національний банк виконує такі функції, зокрема: здійснює банківське регулювання та нагляд на індивідуальній та консолідованій основі, здійснює відповідно до визначених спеціальним законом повноважень валютне регулювання, визначає, порядок здійснення операцій в іноземній валюті, організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій.
Згідно з преамбулою Декрету № 15-93, цей нормативно-правовий акт установлює режим здійснення валютних операцій на території України, визначає, загальні принципи валютного регулювання, повноваження державних органів і функції банків та інших фінансових установ України в регулюванні валютних операцій, права й обов`язки суб`єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства.
Відповідно до частини першої статті 13 Декрету № 15-93, Національний банк України є головним органом валютного контролю, що здійснює контроль за виконанням правил регулювання валютних операцій на території України з усіх питань, не віднесених цим Декретом до компетенції інших державних органів.
Разом з цим, відповідно до пп. 1 п.3 1 Положення № 338 (в редакції, чинній на період здійснення перевірки), перевірки банків і фінансових установ щодо дотримання ними вимог валютного законодавства України (далі - перевірки) проводять уповноважені працівники структурного підрозділу центрального апарату Національного банку, до компетенції якого належить здійснення валютного контролю за банками, фінансовими установами (далі - Департамент), з метою дотримання банками та фінансовими установами валютного законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку. До перевірок належать виїзні та невиїзні (камеральні) перевірки.
Відповідно до п. 1.1 Положення № 49 фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг і яка внесена до відповідного реєстру в порядку, установленому законом. 
Пункт 3.2 Положення № 49 визначає порядок застосування санкцій Національним банком України, а саме: уповноважені працівники Національного банку в разі виявлення порушень валютного законодавства з боку банків, інших фінансових установ або національного оператора поштового зв`язку складають протокол за формою, наведеною в додатку 1, який вручається керівникові (посадовій особі, яка виконує його обов`язки) банку, іншої фінансової установи або національного оператора поштового зв`язку чи їх відокремленого структурного підрозділу, що перевірявся (перевірялася). За кожним випадком порушення складається окремий протокол, до якого можуть додаватись інші документи (у тому числі копії електронних документів на паперових носіях), які свідчать про факти порушень. 
Допускається складання одного протоколу за умови, що загальна сума штрафу від цього не зміниться, якщо під час реалізації одного договору було здійснено кілька однотипних порушень валютного законодавства. 
Один протокол складається про всі виявлені факти порушень вимог щодо статистичної звітності протягом періоду, що підлягав перевірці. Уповноважені працівники Національного банку після складання протоколу зобов`язані запропонувати особі, якій вручено цей протокол, надати пояснення за кожним фактом порушення.
Відповідно до п.п. 3.3, 3.4, 3.5 Положення № 49 підставою для застосування Національним банком вказаних у другому розділі цього Положення санкцій можуть бути: матеріали перевірок, що здійснюються уповноваженими працівниками Національного банку. Матеріали про порушення валютного законодавства залежно від суми штрафу розглядають та приймають рішення про застосування санкцій: - до 50 тис. доларів США - директор структурного підрозділу центрального апарату Національного банку, до компетенції якого належить здійснення валютного контролю за банками, іншими фінансовими установами. національним оператором поштового зв`язку, або уповноважена особа Національного банку. Під сумою штрафу в цьому пункті слід розуміти суму (вартість), еквівалентну певній сумі в доларах США, перерахованій у валюту України за офіційним курсом гривні до іноземних валют і банківських металів, установленим Національним банком, що діє на 0 годин дня складання відповідного протоколу порушення валютного -законодавства. У разі прийняття рішення про застосування санкцій виноситься постанова про притягнення до відповідальності за порушення валютного законодавства (далі - постанова). Постанова, що складена за формою, наведеною в додатку 2 до цього Положення, і підписана однією з посадових осіб відповідно до вимог пункту 3.4 розділу З цього Положення, або рішення, що складене за формою, наведеною в додатку 3 до цього Положення, надсилається поштою з повідомленням про вручення порушнику, який протягом п`яти робочих днів після отримання постанови або рішення має перерахувати суму штрафу до Державного бюджету України.
Відповідно до п. 3.1 Положення № 49, санкції, передбачені статтею 2 Указу Президента України №734/99, пунктом 2 статті 16 Декрету № 15-93, застосовуються Національним банком до банків, інших фінансових установ та національного оператора поштового зв`язку, органами державної податкової служби - до інших резидентів і нерезидентів України.
Відповідно до п.2.3 Положення № 49, торгівля іноземною валютою банками, іншими фінансовими установами та національним оператором поштового зв`язку без одержання ліцензії Національного банку та (або) з порушенням порядку й умов торгівлі валютними цінностями на міжбанківському валютному ринку України, встановлених Національним банком, тягне за собою накладення штрафу в сумі, еквівалентній сумі (вартості) зазначених валютних цінностей, перерахованій у валюту України за офіційним курсом гривні до іноземних валют та банківських металів, установленим Національним банком на день здійснення таких операцій, з виключенням або без виключення банку з Державного реєстру банків.
Здійснення операцій від свого імені і за свій рахунок з продажу іноземної валюти готівкою фізичним особам-нерезидентам стаття 6 Декрету та Інструкція №502 не передбачають, при цьому Інструкція № 502 встановлює, що фінансові установи здійснюють з фізичними особами-нерезидентами виключно операції з купівлі готівкової іноземної валюти та операції зворотного обміну невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту (на підставі довідки - certificate за формою № 377 Додатку № 7 Інструкції № 502, та лише в межах суми, зазначеної у довідці - certificate).
Відповідно до п.п. 10, 11 Інструкції № 502, касири каси банку, фінансової установи, пункту обміну валюти зобов`язані з`ясовувати резидентність фізичних осіб (шляхом усного опитування) та попереджати фізичних осіб-нерезидентів про те, що зворотний обмін невикористаних гривень на іноземну валюту можливо здійснити лише за умови пред`явлення ними довідки-certificate за формою № 377.
Банк, фінансова установа, пункт обміну валюти під час купівлі у фізичної особи-нерезидента готівкової іноземної валюти разом із квитанцією про здійснення валютно-обмінної операції зобов`язані видати довідку-certificate за формою № 377 (додаток 7). 
За згодою клієнта ця операція може бути здійснена без оформлення довідки-certificate за формою № 377. Здійснення валютно-обмінної операції без оформлення довідки-certificate за формою № 377 не дає підстав для зворотного обміну. 
Зворотний обмін фізичним особам - нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту здійснюється на підставі першого примірника довідки-certificate за формою № 377 лише на ту іноземну валюту і в межах тієї суми, що зазначені в довідці.
Відповідно до розділу 4 пункту 1 Інструкції № 502, банкам, фінансовим установам дозволяється здійснювати: операції з купівлі у фізичної особи (резидента та нерезидента) готівкової іноземної валюти за готівкові гривні на суму, яка менша в еквіваленті, ніж 150000 гривень, без пред`явлення документів. Операції з купівлі у фізичної особи-нерезидента готівкової іноземної валюти за готівкові гривні, які проводяться з оформленням довідки-certificate за формою №377, здійснюються за умови пред`явлення цією особою документа, що посвідчує особу та її резидентність; операції зворотного обміну фізичним особам-нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту на суму, яка менша в еквіваленті, ніж 150 000 гривень, за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та її резидентність і довідки-certificate за формою №377.
Операції з купівлі у фізичної особи - нерезидента готівкової іноземної валюти за готівкові гривні, які проводяться з оформленням довідки-certificate за формою № 377, здійснюються за умови пред`явлення цією особою документа, що посвідчує особу та її резидентність.
Висновки суду апеляційної інстанції.
1. Системний аналіз викладених правових норм дозволяє стверджувати, що Декретом № 15-93 та Інструкцією № 502 операції, зокрема, уповноважених фінансових установ від свого імені і за свій рахунок з продажу іноземної валюти готівкою фізичним особам-нерезидентам не передбачено.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.11.2021 у справі № 826/12283/17.
2. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що Позивачем здійснено від свого імені, за свій рахунок операцію з продажу іноземної валюти готівкою фізичній особі-нерезиденту, чим порушено порядок й умови торгівлі валютними цінностями на міжбанківському валютному ринку України.
3. Отже, Відповідачем на підставі Декрету № 15-93 до Позивача правомірно застосовано фінансову відповідальність за торгівлю іноземною валютою банками та іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв`язку з порушенням порядку й умов торгівлі валютними цінностями на міжбанківському валютному ринку України, установлених Національним банком України, до резидентів, нерезидентів, винних у порушенні правил валютного регулювання і валютного контролю.
4. Приходячи до таких висновків, апеляційний суд врахував правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.11.2021 у справі №  826/12283/17, висновки якого, згідно зі ст. 242 КАС України, є обов`язковими.
5. Доводи Апелянта про те, що Відповідачем не доведено, що особа, якій було продано іноземну валюту є нерезидентом України, спростовуються матеріалами справи, зокрема, як було встановлено вище, Позивачем в особі його Харківської філії здійснено 28.09.2016 продаж іноземної валюти фізичній особі-нерезиденту ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 , м. Рильськ, Російська Федерація) коштів у сумі 350000,00 російських рублів за 145250,00 гривень, згідно з квитанцією про здійснення валютно-обмінної операції - продажу іноземної валюти від 28.09.2016 № 12.
6. Доводи Апелянта про те, що ним не було проведено дві окремі операції з купівлі-продажу валюти особі-нерезиденту, також спростовують матеріалами цієї справи, а саме квитанціями від 28.09.2016 № 12 та № 9, з яких вбачається, що 29.09.2016 о 10:43 год. фізичній особі-нерезиденту ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 , м. Рильськ, Російська Федерація)  здійснено продаж гривні в сумі 136500,00 грн в обмін на російські рублі у сумі 350 000,00, а 28.09.2016 о 12:20 - продаж російських рублів в розмірі 350000,00 в обмін на 145250,00 грн /т.1 а.с. 14, 15/.
7. Твердження Апелянта про те, що Відповідачем було застосовано аналогію закону, що є порушенням принципів верховенства права та законності, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані з огляду на вищезазначене.
8. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Відповідно до ст. 6 КАС України ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки Європейського суду з прав людини є джерелом права.
9. Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності постанови Національного банку України від 20.09.2017 № 100 та відсутності підстав для задоволення позову в цій справі.
10. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.          
11. Отже, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют фінанси» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 вересня 2018 року - без змін.
Розподіл судових витрат.
          Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
          Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют фінанси» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 вересня 2018 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.
Судове рішення виготовлено 16 серпня 2022 року.

Головуючий суддя                                                  О.В. Епель

Судді:                                                                      О.В. Карпушова

                                                                                І.О. Лічевецький