ПОСТАНОВА                                                   
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2022 року
м. Київ
справа № 714/659/21
провадження № 51-6094 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                                                ОСОБА_5 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 13 вересня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 листопада 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021263070000083 від 15 червня 2021 року, за обвинуваченням
                                                           
                                                                   ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 15 липня 2020 року за частиною 1 статті 164 Кримінального кодексу України (далі – КК) та засудженого до покарання у виді громадських робіт тривалістю 100 годин,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 164 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 13 вересня 2021 року ОСОБА_7  визнано винним за частиною 1 статті 164 КК та призначено йому покарання у виді громадських робіт тривалістю 120 годин. 
Згідно зі встановленими судом обставинами, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи зобов`язаним за рішенням Герцаївського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2020 року сплачувати аліменти на користь  ОСОБА_6 на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 2500 грн щомісячно до досягнення дитиною повноліття, умисно, злісно ухилявся від сплати встановлених указаним рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів). Внаслідок цього за ним у проміжок часу з квітня           2020 року по квітень 2021 року утворилась заборгованість зі сплати аліментів              у розмірі 25 917 грн.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 листопада 2021 року вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 13 вересня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпіла просить скасувати вказані судові рішення щодо засудженого та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
За обґрунтуванням потерпілої, суд першої інстанції не взяв до уваги того, що     ОСОБА_7 був раніше засуджений за аналогічний злочин та йому вже було призначено міру покарання у виді 100 годин громадських робіт. Вказує на те, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, не звернув уваги на розрахунок заборгованості зі сплати аліментів від 14 червня 2021 року, відповідно до якого загальний борг засудженого зі сплати аліментів становить 110 038,55 грн.
Крім того, потерпіла вказує на те, що засуджений в апеляційному суді вів себе зухвало, вину не визнав, ігнорував судові засідання та до нього було застосовано привід, що, на її думку, не підтверджує обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні. Водночас потерпіла не погоджується з висновками судів про щире каяття засудженого, оскільки останній не виплатив їй заборгованості за аліментами (заборгованість становить 110 038,55 грн), що по суті повинно впливати на призначене покарання та не може вказувати про розкаяння особи у вчиненні злочину.
До того ж потерпіла посилається на неврахування судами того, що засуджений має в користуванні автомобіль та має змогу заробляти гроші й сплачувати аліменти. Разом із цим у вказаний період ОСОБА_7 на лікуванні та на обліку в центрі зайнятості не перебував, при цьому отримував доходи, працюючи за наймом у різних місцях.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення касаційної скарги та частково її підтримав, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду 
Як убачається з касаційної скарги, потерпіла не погоджується з призначеним засудженому покаранням та вважає, що суди неправильно надали оцінку його щирому каяттю, оскільки заборгованості за аліментами так і не виплачено, а визнання вини є формальним.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
Суд першої інстанції, виходячи з установлених обставин, призначаючи засудженому покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу засудженого, який має посередню характеристику за місцем проживання, його задовільний стан  здоров`я та посередній майновий стан, думку потерпілої, розмір заборгованості за аліментами, а також те, що засуджений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).
Крім того, районний суд врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин,           а саме щире каяття й активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Наведені обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що саме таке  покарання буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, апеляційний суд додатково зважив на те, що вчинений засудженим злочин належить до категорії кримінальних проступків, урахував дані про особу винуватого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, є учасником бойових дій, задовільний стан здоров`я засудженого та його посередній майновий стан, а також наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття й активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Однак колегія суддів вважає, що доводи потерпілої про сумнівність визнання вини засудженим та його щире каяття заслуговують на увагу, виходячи з такого.
Зі змісту рішення апеляційного суду не вбачається спростування доводів апеляційної скарги потерпілої та її представника щодо правильного врахування судом першої інстанції щирого каяття засудженим. 
За матеріалами кримінального провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 15 липня 2020 року за частиною 1 статті 164 КК у виді громадських робіт тривалістю 100 годин. Однак на шлях виправлення не став, про що свідчить вказане кримінальне провадження стосовно вчинення ним кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 164 КК. Крім того, відсутні підтвердження про виконання останнім рішення суду щодо сплати потерпілій аліментів на утримання дитини, яка була змушена знову звертатись до правоохоронних органів для захисту інтересів своєї дитини.
Крім того, суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводів потерпілої сторони щодо відсутності щирого каяття засудженого, а саме намагання усунути наслідки злочину та його поведінку під час розгляду справи з урахуванням застосування приводу до останнього.
Водночас слід зазначити, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність. 
 
Більше того, факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Однак, суд апеляційної  інстанції не перевірив доводи апеляційної скарги потерпілої в частині щирого каяття засудженого, а саме дані, які б підтверджували щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки засудженим, те, що він намагався виправити наслідки вчиненого та виявляв готовність нести покарання.
 
При цьому розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте визнання своєї провини у вчиненому, осуд своєї поведінки, намагання особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажання виправити наслідки скоєного. 
Тобто суд апеляційної інстанції не надав належної відповіді на доводи апеляційної скарги потерпілої та її захисника в цій частині, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Водночас, поза увагою суду залишились доводи потерпілої щодо суми заборгованості по аліментах, яка станом на 1 червня 2021 року становить – 110038,55 грн.
Водночас, санкція частини 1 статті 164 КК є альтернативною, а призначення покарання за своєю суттю повинно  досягати мети виправлення особи, а сама кара повинна відповідати принципові справедливості. Тобто винний повинен зрозуміти, що він відплачує за вчинені ним протиправні дії відповідно до шкоди, яку він завдав потерпілій. 
Таким чином, висновки суду про призначення засудженому наближеного до мінімального покарання, передбаченого санкцією статті за якою він обвинувачується не сприяє меті покарання — виправленню засудженого і попередженню нових злочинів та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним до вчиненого кримінального проступку та особі винного.
 
Враховуючи викладене, касаційна скарга потерпілої підлягає задоволенню частково, оскільки саме суд апеляційної інстанції допустив вищезазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що, як наслідок, потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які слід виправити під час нового апеляційного розгляду. 
 
Відтак ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з огляду на пункти 1, 3 частини 1статті 438 КПК, під час якого необхідно врахувати, що застосування наближеного до мінімального покарання да засудженого за санкцією інкримінованої йому статті кримінального закону в цьому кримінальному провадженні призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального проступку та особі засудженого через м`якість.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                       ОСОБА_2                                    ОСОБА_3