ф
УХВАЛА

09 червня 2022 року  
м. Київ
справа №240/35858/21
адміністративне провадження №К/990/13079/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,
суддів - Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду  від 7 лютого 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року у справі №240/35858/21 за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №135 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №471к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури";
- поновити з 22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області, що є рівнозначною посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу;
- зобов`язати уповноважену кадрову  комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових  прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по день поновлення на посаді.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду  від 7 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №135 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №471к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;
- поновлено з 22 жовтня 2021 року ОСОБА_1 у Коростишівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;
- стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21.10.2021 по 07.02.2022 в сумі 24210,75 грн.;
- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;
- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено за безпідставністю.
Не погоджуючись із указаними судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України"), надіславши її засобами поштового зв`язку 17 травня 2022 року.
Скаржник просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду  від 7 лютого 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року у справі №240/35858/21 в частині задоволення позовних вимог й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Дослідивши зміст касаційної скарги, Суд зазаначає наступне.
Пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України серед основних засад судочинства закріплює забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Наведеним конституційним положенням кореспондує стаття 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".
Отже, оскарження рішень судів у касаційному порядку можливе лише у випадках, якщо таке встановлено законом.
З 8 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, згідно з частиною першою статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Аналіз наведеного законодавства дозволяє дійти висновку про те, що особи, які беруть участь у справі, у разі, якщо не погоджуються із ухваленими судовими рішеннями після їх перегляду в апеляційному порядку, можуть скористатися правом їх оскарження у касаційному порядку лише у визначених законом випадках.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.
Перевіркою змісту касаційної скарги встановлено, що скаржник, на виконання вимог статті 330 КАС України, як на підставу звернення до Суду посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України й покликається на відсутність висновку Верховного Суду у справах вищенаведеної категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрання мінімального прохідного балу).
За приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Разом з тим, посилавшись на відсутність висновку Верховного Суду щодо наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, прокуратура жодним чином не обґрунтувала неправильне застосування судами норм права під час розгляду цієї справи, а лише послалася на обставини, що мають оціночний характер. Аргументи скарги в цій частині зводяться лише до загальних висловлювань щодо мети Закону №113-ІХ з посиланням на критеріі, що мають оціночний характер і суб`єктивні чинники, що не є підставою для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи спір, суди виходили з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія використала як підставу результати складання іспиту 03 листопада 2020 року, який рішенням Четвертої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся. Крім того, рішеннями попередніх інстанцій встановлено, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 , чим також порушили пункт 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
Тому результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13 вересня 2021 №135 про неуспішне проходження атестації прокурором, не можуть вважатися такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та є підставою для його скасування.
На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало зазначеним вимогам, так як у ньому була відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу Четвертої кадрової комісії у протоколі №8 від 06 листопада 2020 року, щодо призначення нових часу та дати складання іспиту, суди дійшли висновку про його необґрунтованість.
У касаційній скарзі відсутні вмотивовані аргументи на спростування зазначених висновків судів першої та апеляційної інстанцій.
Крім того, у касаційній скарзі вказано, що судові рішення оскаржуються на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, скаржник зазначив, що суди не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах:
1) стосовно проходження процедури атестації прокурорами відповідно до положень Закону №113-IX, які викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №640/1218/21, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20;
2) пункту 9, 10 розділу І Порядку №221, які викладені у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19 стосовно наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації;
3) підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, які викладені у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 стосовно наслідків неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ та наступного звільнення;
4) щодо поганого самопочуття під час проведення тестування без підтвердження належними доказами перебування позивача в хворобливому стані на час складання іспиту, які викладені у постанові у справі №160/6596/20;
5) щодо проходження прокурорами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які викладені у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/3705/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/6148/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 17 листопада 2021 року у справі №140/8233/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а
Перевіривши указані доводи скаржника, Суд з`ясував, що у скарзі відсутнє мотивування подібності правовідносин у цій справі та справах, на які покликається скаржник.
Водночас скаржник лише зазначив про такі висновки Верховного Суду, однак не виклав їх у взаємозв`язку з обставинами цієї справи і не навів обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами норм права. Так, скаржник лише вказав, що набрання позивачем за результатами іспиту під час атестації меншої кількості балів, аніж прохідний бал, є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та у позивача було право відкласти дату іспиту у разі поганого самопочуття, однак він таким правом не скористався.
Разом з тим, зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи цей спір, суди встановили, що ОСОБА_1 під час проходження другого етапу іспиту перебував на лікарняному та мав погане самопочуття, що підтверджується листком непрацездатності №7008703 від 2 листопада 2020 року та довідкою КП "Центр первинної медико-санітарної допомоги" АЗПСМ №2 від лікаря ОСОБА_2 . Надалі протоколом №8 засідання Четвертої кадрової комісії від 6 листопада 2020 року задоволено заяву ОСОБА_1 про надання можливості повторно здати іспит, прийнято одноголосне рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту. В подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією незважаючи на рішення Четвертої кадрової комісії у протоколі №8 від 6 листопада 2020 року, яким вирішено, що складання ОСОБА_1 іспиту 3 листопада 2020 року не відбулося, у порушення вимог пункт 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13 вересня 2021 року прийнято рішення № 135 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме, про те, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. На основі цього суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не можливо визнати обґрунтованим.
Наведене свідчить про відсутність ознак подібності спірних правовідносин у цій справі, правовідносинам у справах, зазначених скаржником як прикладу правильного застосування норми стосовно якої Верховним Судом сформовано відповідний висновок.
Наступною підставою для перегляду оскаржуваних судових рішень заявник зазначив застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, сформованого у постановах Верховного Суду, ухвалених у справах №№ 640/18679/18, 804/958/16, 813/7911/14, 826/18134/14, 826/14554/18, 811/952/15, 9901/226/19, 826/5596/17, 816/584/17, 821/3736/15-а, П/811/1672/15, П/9901/101/18 щодо поновлення позивача на рівнозначну посаду у новому органі, а не на попередній посаді.
Такі доводи заявника є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах відповідності висновків судів першої та апеляційної інстанції на предмет урахування ними висновків Верховного Суду, висловлених у наведених заявником касаційної скарги справах, щодо застосування положень статті 235 КЗпП України в частині визначення органу, в якому має бути поновлено прокурора, звільненого за відсутності законних підстав.
Інші зазначені Офісом Генерального прокурора підстави касаційного оскарження відхиляються Верховним Судом через їхню необґрунтованість.
Касаційна скарга за формою і змістом відповідає вимогам статті 330 КАС України, подана з дотриманням строку, передбаченого статтею 329 цього Кодексу, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 327-331, 334, 335, 338 КАС України,
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду  від 7 лютого 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року у справі №240/35858/21 за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
Витребувати з Житомирського окружного адміністративного суду   матеріали справи №240/35858/21. 
Встановити іншим учасникам справи п`ятнадцятиденний строк з моменту вручення копії ухвали про відкриття касаційного провадження у справі для подання відзиву на касаційну скаргу та доказів надсилання (надання) копії такого відзиву з доданими до нього документами іншим учасникам справи.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

..........................

...........................

...........................
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду