П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/7793/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук Костянтин Олександрович   
Суддя-доповідач -  Сапальова Т.В.   
13 травня 2022 року                                                                                                    м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Граб Л.С.  Сторчака В. Ю. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Вінницької міської ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Вінницької міської ради, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення міської ради від 30 жовтня 2020 року №2474 в частині відмови  в наданні дозволу на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у м. Вінниці, а також зобов`язати відповідача надати такий дозвіл.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року позов задоволено. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що земельна ділянка, стосовно якої позивач звернувся із клопотанням про надання дозволу на розроблення проєкту землеустрою щодо її відведення, перебуває у користуванні іншої особи, що підтверджується відомостями з аерозйомки, що, на думку відповідача, унеможливлює передачу відповідної земельної ділянки у власність позивачеві. Відповідач посилається на те, що до клопотання про надання дозволу на розробку проєкту землеустрою додається, окрім іншого, письмова згода фактичного землекористувача. Що стосується зобов`язання міської ради надати дозвіл на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, то відповідач вважає, що надання такого дозволу є його дискреційними повноваженнями.
Позивач не скористався правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу, що в силу ч.4 ст. 304 КАС України не перешкоджає розгляду справи. 
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів. 
Судом першої інстанції встановлено, що 09 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницької міської ради із клопотанням про надання дозволу на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) орієнтовною площею 0,10 га, розташованої в межах міста Вінниці.
До клопотання долучено копію паспортного документа та ідентифікаційного номера, копію посвідчення учасника бойових дій, викопіювання з публічної кадастрової карти.
За результатами розгляду вказаного клопотання відповідачем 30 жовтня 2020 року прийнято рішення №2474, пунктом 4 додатку №2 якого позивачу відмовлено у наданні дозволу на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд у зв`язку із ненаданням погодження землекористувача на вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні такої особи.
Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не надано доказів, які б підтверджували факт перебування земельної ділянки, щодо якої ОСОБА_1 звертався із клопотанням, у користуванні іншої особи. В свою чергу, оскаржуване рішення Вінницької міської ради №2474 від 30 жовтня 2020 року в частині відмови позивачу в наданні дозволу на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки прийняте з підстав, не визначених частиною 7 статті 118 ЗК України, що свідчить про відсутність наміру у суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення відповідно до чинного законодавства. За таких обставин, на переконання суду, належним способом захисту порушеного права позивача буде зобов`язання відповідача надати ОСОБА_1 відповідний дозвіл.
Колегія суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду за результатом апеляційного розгляду справи погоджується з висновками суду першої інстанції. 
Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.
Земельні відносини в Україні відповідно до статті 3 Земельного кодексу України (надалі - ЗК України) регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини 1 статті 40 ЗК України громадянам України за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність або надаватися в оренду земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і гаражного будівництва в межах норм, визначених цим Кодексом.
Відповідно до частини 2 статті 116 ЗК України набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Повноваження органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування та порядок надання земельних ділянок комунальної власності у користування передбачені статтями 118, 122 та 123 ЗК України.
Згідно з частиною 6 статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку (частина 7 статті 118 ЗК України).
Таким чином, Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проєктів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 Земельного кодексу України.
Сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб (частина 1 статті 122 ЗК України).
З матеріалів справи встановлено, що у рішенні міської ради від 30 жовтня 2020 року №2474  підставою для відмови у наданні дозволу на розроблення проєкту землеустрою зазначено про необхідність надання погодження землекористувача на вилучення земельної ділянки, у зв`язку із тим, що така перебуває у користуванні іншої особи.
Таким чином, фактичною обставиною відмови у наданні позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою є перебування такої земельної ділянки у користуванні третьої особи.
Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідачем не надано доказів, які б підтверджували факт перебування земельної ділянки, щодо якої позивач звертався із клопотанням, у користування іншої особи.
Колегія суддів звертає увагу, що погодження землекористувача надається до клопотання про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб.
Разом з цим, документів, що достовірно підтверджують право користування іншими особами земельною ділянкою, про яку йдеться  у клопотанні позивача, ані відповідачем, ані будь-якою третьою особою суду не надано.
Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача
Водночас, приписами ч.2 ст. 74 КАС України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Ухвалою суду першої інстанції від 16.12.2020 витребувано у відповідача докази, які б підтверджували те, що земельна ділянка, щодо якої ОСОБА_1 звертався із клопотанням, перебуває у користуванні іншої особи. 
Проте належних, допустимих та достатніх доказів, які б  підтверджували те, що  вказана земельна ділянка використовується (обробляється) іншою особою, відповідачем до суду не надано.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість посилання відповідача на відомості з аерозйомки, відповідно до яких вказана земельна ділянка використовується (обробляється) іншою особою, адже з наданої на виконання вимог ухвали суду від 16 грудня 2020 року інформації неможливо встановити, чи перебуває спірна земельна ділянка у власності, користуванні чи розпорядженні іншої особи.
Відповідно до ст. 125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Разом із тим в силу приписів ст. 126 ЗК України право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
Відповідно до положень ч.7 ст. 118 ЗК України обов`язок громадянина додати до клопотання про надання дозволу на виготовлення проєкту землеустрою погодження землекористувача виникає у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб. В даному  випадку судом не встановлено, а відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що земельна ділянка, щодо якої ОСОБА_1 звертався із клопотанням, перебуває у користуванні іншої особи.  
Таким чином, підстави для відмови позивачу у наданні згоди на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд ґрунтуються виключено на припущеннях суб`єкта владних повноважень про те, що земельна ділянка на яку претендує позивач, перебуває у користуванні іншої особи.
Отже, колегія суддів вважає, що визначена відповідачем підстава для відмови у наданні дозволу на розробку проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не відповідає вимогам ст. 118 Земельного кодексу України.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень законодавства у сфері земельних відносин отримання дозволу на розробку проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність чи користування особі, яка звернулась із відповідним клопотанням. Суд зазначає, що проєкт відведення земельної ділянки не визначений законом як підстава набуття права на земельну ділянку і не є правоустановлюючим документом, а тому не може порушити права третіх осіб на користування цією земельною ділянкою (у разі її перебування у користуванні цих третіх осіб).
Аналогічної правової позиції дотримується і Велика Палата Верховного Суду про що викладено у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 361/2562/16-а, яка відповідно до ч. 5 ст. 242 підлягає врахуванню судами попередніх інстанцій при прийнятті рішень.
Також у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі № 840/2979/18 зазначено, що процес передачі земельної ділянки громадянам у власність є стадійним, зокрема, першою стадією якого є надання уповноваженим органом дозволу на розробку проекту землеустрою, що свідчить про відсутність у відповідача законних підстав для встановлення будь-яких обмежень у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою іншій особі при дотриманні нею вимог вказаних статей Земельного кодексу України.
Що стосується доводів апелянта про те, що зобов`язання судом відповідача надати дозвіл на розробку проєтку землеустрою є втручанням у його дискреційні повноваження, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Колегія суддів в даному випадку враховує висновки, до яких дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду за результатами перегляду судових рішень у справі №820/2307/17 з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 06 листопада 2019 року у справі №509/1350/17: "Тобто, застосування такого способу захисту прав та інтересів позивача шляхом зобов`язання уповноваженого органу прийняти конкретне рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, є правильним, коли уповноважений орган розглянув клопотання заявника та прийняв рішення, яким відмовив в його задоволенні. В такому разі, суд під час перевірки підстав прийняття рішення, перевіряє конкретні підстави відмови в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою. У разі визнання незаконності підстав, що стали причиною прийняття рішення про відмову в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, доцільним способом захисту є власне зобов`язання уповноваженого суб`єкта прийняти конкретне рішення, а не зобов`язання повторно розглянути клопотання. Оскільки клопотання вже було розглянуто, рішення прийнято, тому повторний розгляд клопотання не захистить прав заявника".
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Слід звернути увагу, що "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Отже, в даному випадку необхідним та ефективним способом захисту позивача у спірних відносинах є зобов`язання Вінницької міської ради надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
На підставі вищезазначеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Вінницької міської ради залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1   ст.325 КАС України   та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених п.2 ч.5   ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1   ст. 329 КАС України   касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Сторчак В. Ю.