КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/4224/2022                                                                       

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

            04 серпня 2022 року                                                                               м. Київ
                                                                                                        Справа № 759/9026/21
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                            Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Махлай Л.Д., Немировської О.В.,  
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2021 року, ухвалене у складі судді Ул`яновської О.В., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства «Українська будівельна компанія» про стягнення пені за порушення умов договору, 
встановив:
 
У травні 2021 року  позивач ОСОБА_1 звернувся до Святошинського районного суду м. Києва з позовом до відповідача ЗАТ «Українська будівельна компанія», в якому просить стягнути із відповідача на користь позивача суму пені  у зв`язку з порушенням умов договору № 9-7-51 від 01.10.2014 про купівлю-продаж майнових прав на квартиру у розмірі 4535271 грн. та судові витрати.
У обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 01.10.2014 між позивачем та відповідачем був укладений договір № 9-7-51 про купівлю-продаж майнових прав на квартиру, згідно з яким він зобов`язався передати позивачу у власність майнове право на квартиру АДРЕСА_1 , що позначений на схемі генерального плану за №9. Відповідно до умов договору позивач зобов`язався сплатити ціну продажу майнового права. Позивачем свої зобов`язання за договором у частині сплати відповідачу ціни майнового права виконано у повному обсязі.
 Проте, відповідно до наявних джерел публічної інформації, будинок досі не здано в експлуатацію. Письмові звернення позивача до відповідача щодо порушення термінів прийняття будинку в експлуатацію залишено без відповіді. У зв`язку з чим позивач вимушений звернутися до суду за захистом своїх порушених прав. Посилаючись на останню практику Верховного Суду вважає, що пеню необхідно вираховувати на підставі п. 5 ст. 10 Закону України  «Про захист прав споживачів» не зважаючи на те, що можливості нарахування такої пені не було передбачено у договірних умовах, визначених п. 4.6. укладеного договору.
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
 
Не погоджуючись з рішенням суду, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулась  з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом не враховано судову практику Верховного Суду України про захист прав споживачів (2009-2012) від 01.02.2013 року, згідно з якою договори громадян з організаціями, що залучають грошові кошти для будівництва житла, хоча і мають різні найменування (підряду, дольової  участі у будівництві, спільної діяльності, купівлі-продажу з розстроченням платежу, з відступленням права вимоги, інвестування у нерухомість та управління майном, тощо), проте  предмет договору та умови у них практично однакові: замовлення будівництва житла для власних потреб. 
Вважає необґрунтованим висновок суду про те, що Закон України «Про захист прав споживачів» не регулює правовідносини між будівельною компанією  та громадянами щодо будівництва житла для власних потреб. Тому, оскільки позивачем було придбано майнові права на квартиру АДРЕСА_1 , що  позначений на схемі генерального плану № 9, а саме для задоволення власних потреб у житлі, до відносин сторін має бути застосовано норми Закону України «Про захист прав споживачів». 
Крім того, вказує, що об`єкт житлового будівництва може бути об`єктом інвестиційної діяльності в розумінні ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» лише у випадку, якщо кошти фізичних осіб залучаються у фінансування будівництва через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових корпоративних облігацій.
 Посилається на те, що відповідно до договору № 9-7-51 купівлі-продажу майнових прав на квартиру від 01.10.2014, його сторонами є фізична особа та юридична особа, яка не є фондом фінансування будівництва, фондом операцій з нерухомістю, інститутом спільного інвестування, а предметом договору є майнове право, що виключає застосування норм Закону України «Про інвестиційну діяльність» до відносин між сторонами зазначеного вище договору. Наявність правових підстав для застосування до відносин сторін у будівництві житла за кошти фізичних осіб для задоволення їх потреб Закону України «Про захист прав споживачів» підтверджено і судовою практикою у подібних правовідносинах.
 
У відзиві на апеляційну скаргу генеральний директор Закритого акціонерного товариства «Українська будівельна компанія» - Мороз О.В. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін. 
Вказує, що висновок суду про те, що Закон України «Про захист прав споживачів» не регулює правовідносини, які виникли між сторонами договору про купівлю-продаж майнових прав щодо об`єкту нерухомого майна - житлове будівництво, є правильним. Позивач не звернув увагу на той факт, що при віднесенні договору купівлі-продажу до сфери регулювання Закону України «Про захист прав споживачів» Верховний Суд України мав на увазі правовідносини між будівельною компанією (виробником) та фізичною особою (споживачем). Тому, оскільки відповідач у спірній ситуації не є будівельною компанією, а отже виробником продукції (нерухомого майна), а протилежне позивачем не доведено, то безпідставним є поширення Закону України «Про захист прав споживачів» на спірний договір та правовідносини за ним. 
Також правильним вважає висновок суду про те, що дія положень Закону України «Про захист прав споживачів» не може поширюватися на спірний договір та відносини його сторін, а отже, ухвалене оскаржуване рішення є законним і обґрунтованим, адже були відсутні правові підстави для задоволення позову. 
Крім того, безпідставність позовної вимоги у спірній ситуації полягає також у відсутності у відповідача статусу виконавця, що є ключовою умовою притягнення особи до відповідальності, встановленої ч.5 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів».
Зазначає, що відповідач виконав свій обов`язок по передачі позивачу майнових прав на квартиру. При цьому, оскільки за умовами договору обов`язок відповідача з передачі позивачу квартири наразі ще не виник, безпідставним є твердження про прострочення відповідачем виконання обов`язку з передачі позивачу квартири, а тому відсутні підстави для задоволення позову. Вказує, що станом на сьогоднішній день будівництво будинку  АДРЕСА_2 є повністю завершеним і до нього вже підведені всі комунікації, необхідні і забезпечення житлових умов. Квартира №51 за вказаною адресою повністю використовується позивачем для проживання в ній із користуванням всім пакетом комунальних послуг, за споживання яких є підтверджені факти їх сплати. 
Звертає увагу на те, що оскільки обов`язок введення будинку в експлуатацію не покладено на відповідача, який у спірній ситуації не має статусу замовника будівництва (а протилежне не доведено і не буде доведено позивачем доказами), то безпідставним є твердження про те, що вказаний обов`язок є обов`язком саме відповідача, що вказує й на безпідставність висновку про невиконання саме відповідачем обов`язку у п.1.7 договору, що свідчить про відсутність підстав для притягнення відповідача до відповідальності. 
Зазначення у п.1.7 договору терміну введення будинку в експлуатацію орієнтовним вказує на невизначеність цієї умови, а отже, недосягнення сторонами договору домовленості з усіх його істотних умов. Оскільки пеня може бути встановлена виключно за грошовими зобов`язаннями, що підтверджується ч. 3 ст.549 ЦК України та наведеною відповідачем з цього приводу судовою практикою, то стягнення пені з відповідача за зобов`язання не грошового характеру суперечить ЦК України.
 
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити.
Представник відповідача ОСОБА_3 вважав доводи апеляційної скарги безпідставними та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
 
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач просив стягнути із відповідача на користь позивача суму пені  у зв`язку з порушенням умов договору № 9-7-51 від 01.10.2014 про купівлю-продаж майнових прав на квартиру щодо строків введення будинку в експлуатацію. Оскільки п.1.7 договору визначено, що терміном прийняття будинку в експлуатацію є третій квартал 2016 року, проте до даного часу будинок в експлуатацію не прийнято, то на підставі п. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» позивач просив стягнути з відповідача пеню за період з 01 травня 2020 року по 01 травня 2021 року на суму  4 535 271 грн. 
 
Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що прострочення ЗАТ «Українська будівельна компанія» зобов`язання з введення будинку в експлуатацію є порушенням норм статей 526 та 530 ЦК України, а тому вважав доведеною наявність  вини відповідача у невчасному виконанні умов договору, враховуючи, що позивач сплатив відповідачеві 100% вартість майнових прав на отримання у власність новозбудованої квартири, а відповідач у строки, визначені договором не ввів вказаний будинок в експлуатацію.
Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що уклавши договір про купівлю-продаж майнових прав на об`єкт нерухомості - житлове будівництво, сторони стали учасниками інвестиційного процесу й виниклі між ними правовідносини регулюються спеціальним законом - Законом України «Про інвестиційну діяльність», який встановлює загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в інвестиційну діяльність. Між тим, Закон України «Про захист прав споживачів» регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
Таким чином, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вважав, що Закон України «Про захист прав споживачів» не регулює правовідносини, які виникли між сторонами договору про купівлю-продаж майнових прав щодо об`єкту нерухомого майна - житлове будівництво.
 
З висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог колегія суддів погоджується, проте вважає помилковими  висновки суду щодо мотивів такої відмови. 
Як вбачається з матеріалів справи, 01 жовтня 2014 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «Українська будівельна компанія» укладено договір № 9-7-51 про купівлю-продаж майнових прав на квартиру, згідно з яким відповідач зобов`язався передати позивачу у власність майнове право на квартиру АДРЕСА_1 , і позначений на схемі генерального плану за №9 (а.с. 93-97).
Відповідно до п.2.1 договору ціна майнового права складає 414180 грн., включаючи ПДВ у розмірі 69030 грн.
Згідно п. 1.7. договору орієнтовний термін прийняття будинку в експлуатацію - 3 квартал 2016 р.
Відповідно до довідки від 30.03.2015 вбачається, що позивачем сплачено 100% вартості майнових прав ЗАТ «Українська будівельна компанія» по договору № 9-7-51 від 01.10.2014 купівлі-продажу майнових прав на квартиру 414180 грн. (а.с. 97 зв).
Відповідно до акту прийому-передачі майнових прав від 30.03.2015, відповідач передав позивачу майнове право на отримання у власність новозбудованої квартири відповідно договору № 9-7-51 купівлі-продажу майнових прав на квартиру від 01.10.2014 (а.с. 22).
Із відповіді Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від 27.05.2021 за № 10/26-6/2705/07 вбачається, що будинок за адресою: за адресою: АДРЕСА_2 , і позначений на схемі генерального плану за №9 не введений в експлуатацію (а.с. 120).
Згідно з п. 4.6 договору № 9-7-51 купівлі-продажу майнових прав на квартиру, у випадку порушення ЗАТ «Українська будівельна компанія» зобов`язань згідно п. 1.7 щодо строків введення будинку в експлуатацію, ЗАТ «Українська будівельна компанія» сплачує позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення від суми сплаченої позивачем.
 
Згідно з преамбулою Закону України «Про захист прав споживачів» цей Закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
Статтею 1-1 Закон України «Про захист прав споживачів» передбачено, що цей Закон регулює відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг. 
Згідно з п.п. 18, 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» продавець - суб`єкт господарювання, який згідно з договором реалізує споживачеві товари або пропонує їх до реалізації; споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
 
Відповідно  до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду  від 07 жовтня 2020 року у справі № 755/3509/18, «судами зроблено помилковий висновок про те, що до спірних правовідносин не підлягає застосуванню Закон України «Про захист прав споживачів», оскільки договір купівлі-продажу майнових прав передбачає в подальшому набуття їх покупцем права власності на квартиру, що має здатися в експлуатацію у четвертому кварталі 2015 року, а отже на такі правовідносини поширюється дія вказаного закону».
Разом з тим, відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають не лише суб`єктивні права, а й обов`язки, які вони мають виконувати.
Невиконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду).
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (частина перша статті 549 ЦК України).
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (абзац перший частини другої статті 551 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 ЦК України.
У частинах третій та четвертій статті 213 ЦК України визначаються загальні способи, що застосовуватимуться при тлумаченні, які втілюються в трьох рівнях тлумачення.
 
Частиною 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
При цьому слід звернути увагу, що стаття 10 вказаного Закону має назву «Права споживача у разі порушення умов договору про виконання робіт (надання послуг)».
 
Відповідно до п. 17, 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб;  робота - діяльність виконавця, результатом якої є виготовлення товару або зміна його властивостей за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.
 
Статтею 656 ЦК України визначено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.
Згідно з ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.  Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.
Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Частиною 1 ст. 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
 
Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04 серпня 2021 року у справі № 587/823/19 та від 15 червня 2022 року у справі № 711/1032/21, аналіз цивільного законодавства свідчить, що перекваліфікація відповідного договору може мати місце, зокрема, при: (а) недійсності договору (зокрема, удаваності договору); (б) тлумаченні змісту договору. Перекваліфікація договору можлива тільки в тих випадках, коли вона відбувається в межах спору, що стосується такого договору. Саме такий висновок зумовлений тим, що по своїй суті перекваліфікація направлена на з`ясуванні справжньої волі сторін договору, який перекваліфіковується в інший. А це, відповідно, можливо зробити тільки в рамках спору щодо такого договору.
У разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення (частина п`ята статті 10 Закону № 1023-XII).
Тлумачення абзацу 1 частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» свідчить, що цей абзац застосовується до договорів підряду та договорів про надання послуг, та не поширюється на договори купівлі-продажу майнових прав. Відповідно прострочення зобов`язань, що виникли із договору підряду або договору про надання послуг зумовлює нарахування пені у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги) або в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
 
Як вбачається з матеріалів даної справи, між позивачем та відповідачем було укладено договір купівлі-продажу майнових прав на квартиру, відповідно до  п.1.1 якого сторона 2  - ЗАТ «Українська будівельна компанія» зобов`язується передати стороні -1 - ОСОБА_1   у власність майнове право на квартиру, що знаходиться в будинку, а сторона-1 зобов`язується сплатити стороні-2 ціну  продажу майнового права згідно з умовами цього договору та прийняти майнове право.
Відповідно до преамбули договору від 01.10.2014 року, майнове право - це майнове право на отримання у власність новозбудованої квартири, характеристики якої визначені у цьому договорі, що передбачає право сторони -1 після прийняття будинку в експлуатацію та його технічної інвентаризації і за умови сплати стороною -1 ціни продажу майнового права, набути у власність квартиру з оформленням та реєстрацією права власності на квартиру.
 
Отже, зміст договору від 01 жовтня 2014  року та тлумачення його змісту (зокрема, з урахуванням однакового для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів) дозволяють зробити висновок про те, що між сторонами укладено договір купівлі-продажу майнових прав, а не договір  про виконання робіт (надання послуг).  
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вважав доведеною наявність  вини відповідача у невчасному виконанні умов договору, проте відмовив у задоволенні позову з тих підстав, що Закон України «Про захист прав споживачів» не регулює правовідносини, які виникли між сторонами договору про купівлю-продаж майнових прав щодо об`єкту нерухомого майна.
Проте суд першої інстанції не звернув уваги, що  на зазначені правовідносини поширюється дія вказаного закону, однак саме абзац 1 частини 5  статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», на підставі якого позивачем заявлені позовні вимоги,  застосовується до договорів підряду та договорів про надання послуг, та не поширюється на договори купівлі-продажу майнових прав.  Тому у задоволенні позову слід відмовити саме з цих підстав.
 
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що судом безпідставно не було застосовано правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2019 року у справі № 318/2249/16, від 20 січня 2020 року у справі № 607/20776/14, 09 вересня 2020 року у справі № 607/1585/19, від 04 лютого 2021 року у справі № 607/1579/19, від 06 квітня 2021 року у справі № 607/1576/19, від 20 травня 2021 року у справі № 607/1569/19, - колегія суддів відхиляє, оскільки у зазначених справах та у справі, що переглядається встановлено різні фактичні обставини. У справах, на постанови у яких посилається позивач, між сторонами було укладено :  договір про надання послуг ( будівництво будівлі басейну) договір про пайову участь у будівництві квартири, договір про виконання робіт (будівельного підряду), тоді як у даній справі між сторонами укладено договір купівлі-продажу майнових прав на квартиру.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни рішення суду першої інстанції, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
 В іншій частині рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2021 року необхідно залишити без змін.  
 
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374-376, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 ,  - задовольнити частково.
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2021 року - змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2021 року - залишити без змін.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 22 серпня 2022 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                      Махлай Л.Д.
                                                                                                         
                                                                                                         Немировська О.В.