Номер провадження: 22-ц/813/2061/22 
Справа № 495/7232/19
Головуючий у першій інстанції Заверюха В. О.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2022 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря - Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на заочне рішення Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 22 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу,-
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

12.08.2019 року ОСОБА_2 звернувся до Білгород-Дністровського районного суду Одеської області з позовом, в якому просив стягнути з ОСОБА_1 борг за договором позики від 14.02.2019 року у розмірі 236 653 грн. 48 коп., який складається з: 121 000,00 грн. - сума основного боргу; 114 950,00 грн. - сума пені; 493, 48 грн. - сума 3% річних; 210,00 грн. - сума інфляційних витрат та сплачений судовий збір у розмірі 2366 грн. 53 коп.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Заочним рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.01.2020 року позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу було задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 236 653,48 грн. та судовий збір у розмірі 2366,53 грн.
Ухвалою Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 24 листопада 2020 року заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішенням Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 22 січня 2020 року - залишено без задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, 22 грудня 2020 року  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, відповідно до якої апелянт просить - скасувати зазначене рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення. 

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що не була присутня під час судового засідання, оскільки не повідомлялась належним чином про дату та час судового засідання по цивільній справі №495/7232/19 за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу. 
Щодо суті позовних вимог, ОСОБА_1 вказує, що не отримувала у позивача в борг грошові кошти у сумі 121000 гривень та не писала такої розписки.
У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що відповідач отримував від позивача грошові кошти. Документи не містять підпису відповідача. При цьому суд не встановив наявності належних і допустимих доказів, які б підтверджували, що дійсно відповідач має заборгованість перед позивачем, у тому числі, чи в межах позовної давності позивач звернувся до суду.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без руху.
21 січня 2020 року ОСОБА_1 подано заяву, якою усунуто недоліки апеляційної скарги.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 січня 2021 року було відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на заочне рішення Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 22 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 січня 2021 року вказану цивільну справу було призначено до розгляду.
До судового засідання 09 червня 2022 року сторони не з`явились, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлялись. До суду апеляційної інстанції від представника ОСОБА_2 - адвоката Кравець Д.М. надішла заява від 17.01.2022 року відповідно до якої він просить розглянути вказану справу за відсутності позивача та його представника, проти апеляційної скарги заперечує в повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Згідно зі ст. 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у період воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також судів, органів прокуратури України, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність. Згідно зі ст. 12-2 вказаного закону в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені. Згідно зі ст. 26 вказаного Закону правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. 
Неявка сторони не є обов`язковою до суду апеляційної інстанції, а тому перешкоди для розгляду справи відсутні.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Так, в матеріалах справи наявна розписка від 14.02.2019 року за підписом ОСОБА_1 про те, що вона взяла у позивача ОСОБА_2 в борг грошові кошти в сумі 121 000 грн. (сто двадцять одна тисяча) 00 коп., які зобов`язалась повернути частинами за наступним графіком: до 30.04.2019 року - 30 000,00 грн.; до 31.05.2019 року - 30 000,00 грн.; до 30.06.2019 року - 30 000,00 грн. та до 31.07.2019 року - 31 000,00 грн.. У разі невиконання отриманих в борг коштів згідно зазначеного графіку відповідач ОСОБА_1 зобов`язалась сплачувати позивачу ОСОБА_2 пеню за прострочення повернення коштів, яка становитиме 1% від невиплаченої загальної суми боргу за кожен день прострочення, починаючи з 01.05.2019 року (а.с.6).

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи (ч. 1 ст. 8 ЦПК України).
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, яка набрала чинності для України з 11 вересня 1997 року, таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Відповідно до ст. 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. Днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи. Порядок публікації оголошень на веб-порталі судової влади України визначається Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему. За наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Відповідно до ст. 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі. Якщо особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи . У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою. Якщо місцеперебування відповідача невідоме, суд розглядає справу після надходження до суду відомостей щодо його виклику до суду в порядку, визначеному цим Кодексом.
Згідно з п.п.1,2 ч.2 ст. 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Даних щодо належного повідомлення ОСОБА_1 на судове засідання призначене на 22.01.2020 року матеріали справи не містять.
Отже, висновок суду першої інстанції про те, що відповідач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, про час та дату слухання справи повідомлена належним чином, про причини неявки в судове засідання не повідомила, не відповідає дійсності.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення відповідача про дату, час і місце засідання суду 22.01.2020р. о 09-00 год., а вона обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення по суті позовних вимог.
Так, в матеріалах справи наявна розписка від 14.02.2019 року за підписом ОСОБА_1 про те, що вона взяла у позивача ОСОБА_2 в борг грошові кошти в сумі 121 000 грн. (сто двадцять одна тисяча) 00 коп., які зобов`язалась повернути частинами за наступним графіком: до 30.04.2019 року - 30 000,00 грн.; до 31.05.2019 року - 30 000,00 грн.; до 30.06.2019 року - 30 000,00 грн. та до 31.07.2019 року - 31 000,00 грн.. У разі невиконання отриманих в борг коштів згідно зазначеного графіку відповідач ОСОБА_1 зобов`язалась сплачувати позивачу ОСОБА_2 пеню за прострочення повернення коштів, яка становитиме 1% від невиплаченої загальної суми боргу за кожен день прострочення, починаючи з 01.05.2019 року (а.с.6).
Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема, із договорів та інших правочинів.
Частиною першою статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно зі статтею 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим.
Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Отже, за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.
Вказані висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18).
У відповідності з вимогами ст. ст. 525, 526, 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, визначеному договором і одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається.
За змістом частин 1,2 статті 207 і частини другої статті1047 ЦК України дотримання письмової форми договору позики має місце у тому разі, якщо на підтвердження укладення договору представлена розписка або інший письмовий документ, підписаний позичальником, з якого вбачається як сам факт отримання позичальником певної грошової суми в борг (тобто із зобов`язанням її повернення), так і дати її отримання.
Складена ОСОБА_1 розписка засвідчує як укладення в письмовій формі договору позики так і отримання останньою зазначеного в ній розміру позики.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_1 посилалася на те, що не отримувала в борг у позивача вказані грошові кошти на не писала розписки про їх отримання.
Відповідно до приписів ст.ст. 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Положеннями ст.ст. 77, 78 ЦПК України щодо належності та допустимості доказів передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Так, відповідачем в порушення вищезазначених норм не надано жодних доказів на підтвердження зазначених доводів.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Заочне рішення Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 22 січня 2020 року - скасувати.
Постановити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково. 
Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на користь ОСОБА_2 , НОМЕР_2 грошові кошти у розмірі 231 149,78 гривень, що складається з 121000 гривень - сума основного боргу, 110110 гривень - сума пені, 39,78 гривень - сума 3% річних.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на користь ОСОБА_2 , НОМЕР_2 сплачений судовий збір у розмірі 2 366 грн. 53 коп..
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 14 червня 2022 року.

Головуючий:                                                                         О. В. Князюк

Судді:                                                                                 О.М. Таварткіладзе

                                                                                        А. П. Заїкін