УХВАЛА

11 серпня 2022 року  
м. Київ
справа №640/3507/21
адміністративне провадження №К/990/19761/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
перевірив касаційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення,
В С Т А Н О В И В:
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Восьма кадрова комісія), Київської міської прокуратури, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії від 11 січня 2021 року №1 про неуспішне проходження нею атестації, як прокурором Київської місцевої прокуратури №5.
Водночас ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва ще з одним  адміністративним позовом до Київської міської прокурати (справа № 640/10078/21), в якому просила:  визнати протиправним та скасувати наказ від 04 березня 2021 року №362к про звільнення її з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 Києва та органів прокуратури; поновити її на рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 квітня 2021 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи №640/3507/21 та №640/10078/21.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії від 11 січня 2021      року №1 про неуспішне проходження атестації прокурором Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури від 04     березня 2021 року №362к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської міської прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської міської прокуратури № 5 або іншій рівнозначній посаді з 13 березня 2021 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 березня 2021       року по 25 січня 2022 року.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції  в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  та ухвалено в цій частині нове судове рішення. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури з 12  березня 2021 року. Стягнуто з Київської міської прокуратури  на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2021 року по 25 січня 2022 року у розмірі 248823,02 грн. В іншій частині  рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25  січня 2022 року залишено без змін.
27 липня 2022 року Київська міська прокуратура подала касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Заявник, посилаючись на положення пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України, просить скасувати оскаржені судові рішення в частині задоволення позову та прийняти нову постанову про відмову у позові.
Предметом спору у цій справі є рішення про неуспішне проходження атестації прокурором та наказ про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є, зокрема, неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
У касаційній скарзі Київська міська прокуратура, зокрема, послалася на те, що поновлення судами позивача в органах прокуратури з дати його звільнення не відповідає висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства праці України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року (далі - Інструкція), статті 27 Закону України «Про оплату праці», абзацу З пункту 2 розділу II, пункту 5 та абзацу 2 пункту 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), сформованим у справах №№640/3507/21, 640/1145/20, 640/24206/20 та 640/594/20.
Такі доводи заявника є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах відповідності висновків судів першої та апеляційної інстанції на предмет урахування ними висновків Верховного Суду, висловлених у справах у справах №№640/3507/21, 640/1145/20, 640/24206/20 та 640/594/20 щодо застосування пункту 2.27 Інструкції, статті 27 Закону України «Про оплату праці», абзацу З пункту 2 розділу II, пункту 5 та абзацу 2 пункту 8 розділу IV Порядку №100 в частині визначення дати звільнення через що неправильно обчислено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Інші, зазначені Київською міською прокуратурою підстави касаційного оскарження відхиляються Верховним Судом через їхню необґрунтованість, оскільки посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду щодо пунктів, 7, 15 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), пунктів 9,11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221  та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), заявник лише указав про наведені норми, проте не зазначив у чому полягає їхнє неправильне застосування та який вплив вони мають на вирішення цього спору, за обставин, установлених судами у цій справі, що мають індивідуальні ознаки. Так, мотиви наведені у касаційній скарзі щодо цих норм мають суб`єктивний та оціночний характер, що не спростовують висновки судів в частині надання оцінки оскаржуваному рішенні комісії, відповідно до правових позицій Верховного Суду у подібній категорії справ. 
Касаційна скарга за формою та змістом відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення її без руху, повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 248, 329, 334 КАС України, Суд
У Х В А Л И В:
1. Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року.
2. Витребувати справу №640/3507/21 із Окружного адміністративного суду міста Києва.
3. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
4.  Установити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
5. Установити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судового рішення. 
6. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська