ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року 
м. Київ

cправа №  924/471/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників:
позивача - не з`явились,
відповідача  - Флиса В.В., Худняка В.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 (головуючий суддя - Петухов М.Г., судді: Олексюк Г.Є., Розізнана І.В.)
у справі №924/471/21
за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції
до Малого приватного підприємства "Гермес С"
про стягнення 1086154,04 грн пені за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання, 32771,90 грн штрафу за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання понад 20 календарних днів згідно договору №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 07.02.2020,
та за зустрічним позовом Малого приватного підприємства "Гермес С"
до Публічного акціонерного товариства "Центренерго в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції
про внесення змін до договору на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 07.02.2020 №16/30,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.07.2022 №29.3-02/1150 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з відпусткою судді Кролевець О.А. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №924/471/21, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1.Публічне акціонерне товариство "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції (далі - Зміївська ТЕС ПАТ "Центренерго") звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом, у якому просило стягнути з Малого приватного підприємства (далі - МПП "Гермес С") (з врахуванням заяви від 11.06.2021) 1086154,40 грн пені за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання, 32771,90 грн штрафу за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання понад 20 календарних днів згідно договору від 07.02.2020 №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням МПП "Гермес С" своїх зобов`язань за договором №16/30 в частині своєчасного виконання робіт.
1.3.МПП "Гермес С" звернулося із зустрічною позовною заявою про внесення змін до договору на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання №16/30 від 07.02.2020.
1.4.Вимоги за зустрічним позовом мотивує недобросовісністю Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" в частині: (1) визначення строку виконання ремонтних робіт, як істотних умов договору, що завідомо не могли бути виконані підрядником для останньої; (2) відмови у продовженні строку дії договору та пред`явлення позовної вимоги щодо стягнення неустойки, розмір якої більше ніж в 15 разів перевищує дохід, який планував отримати підрядник в результаті виконання відповідних робіт. Позивач за зустрічним позовом вказує, що Зміївська ТЕС ПАТ "Центренерго" в порушення свого договірного зобов`язання погодила проект виконання робіт лише у вересні 2020 та надала допуск-наряд лише у жовтні 2020 року, а допуск до димових труб №3 та №4 лише після проведення капітального ремонту освітлення димових труб 01.12.2020. Зауважує на неможливості проведення капітального ремонту димових труб з 03.02.2020 по 30.11.2020 з причин здійснення їх поточного ремонту, а також з причин несприятливих кліматичних умов в період з 01.12.2020 по 28.12.2020. Вважає наявними підстави для зміни договору в порядку статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та норм Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з істотним порушенням договору іншою стороною, яке спричинило МПП "Гермес С" реальну шкоду, що полягає у втраті МПП "Гермес С" права на отримання оплати за договором, потенційну шкоду у вигляді стягнення неустойки.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.07.02.2020 між Зміївською ТЕС ПАТ "Центренерго" (замовник) та МПП "Гермес С" (виконавець) укладено договір №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання, відповідно до пункту 1.1. якого виконавець зобов`язується у 2020 році виконати на свій ризик роботи, що зазначені у додатках до цього договору, а замовник прийняти та оплатити роботи. Згідно з пунктом 1.2. договору роботи повинні бути виконані у строки, зазначені у додатку до договору. В разі відсутності у додатку строку виконання робіт роботи виконуються протягом строку дії договору. Пунктом 1.5 договору визначено, що виконавець самостійно організовує виконання роботи, що підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, що діють у замовника, однак при виконанні робіт повинен дотримуватись зобов`язань, передбачених договором. Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору ціна договору визначена у додатку до договору. Безпосередній перелік, обсяг і вартість робіт обумовлюється сторонами в кошторисній документації (калькуляції), що є додатком №2 до даного договору. У розділі 4 Договору сторонами погоджено, що розрахунки за договором проводяться в безготівковій формі у національній валюті України в порядку, передбаченому додатком №1 до договору на підставі рахунку виконавця. Відповідно до пункту 5.1 договору строк (термін) виконання робіт згідно пункту 1.2 договору. Місце виконання робіт зазначається в додатку до договору (пункт 5.2 договору). Для пропуску працівників виконавця на територію замовника виконавець повинен надати замовнику відповідний перелік працівників, що потребують такого пропуску (пункт 5.3 договору). Здавання-прийняття виконаних робіт за договором оформлюється шляхом підписання сторонами двостороннього акта приймання-передачі виконаних робіт протягом 5 робочих днів із моменту одержання замовником повідомлення виконавця про готовність результатів робіт до приймання (пункт 5.4 договору). Роботи за цим договором вважаються переданими замовнику з дати підписання сторонами відповідного акта прийому-передачі робіт без зауважень (пункт 5.10 договору). Роботи, що виконуються за цим договором можуть бути прийняті замовником поетапно, при цьому, здавання-прийняття відповідного етапу виконаних робіт виконавцем проводиться в порядку, передбаченому пунктами 5.4-5.10 договору (пункт 5.11 договору). У пункті 6.1 договору до обов`язків виконавця віднесено: забезпечення виконання робіт у строки, встановлені цим договором; приступити до виконання робіт лише після отримання від замовника наряду-допуску; по завершенню кожного з етапів виконання робіт (по завершенню всього комплексу робіт) представляти замовникові акти прийому-передачі виконаних робіт, разом з документами та інформацією, що необхідні замовнику для підписання акта прийому-передачі робіт. Згідно з пунктом 6.2 договору виконавець, зокрема, має право: у разі невиконання зобов`язань замовником достроково розірвати договір, повідомивши про це замовника у строк до 20 календарних днів; вимагати переносу терміну закінчення виконання робіт у випадку неможливості їх виконання не з вини виконавця. Замовник зобов`язаний надати виконавцю можливість доступу до об`єкту, щодо якого виконуються роботи (пункт 6.3 договору). У пункті 7.2 договору сторонами погоджено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за договором з виконавця стягується пеня в розмірі 2% вартості зобов`язання, з якого допущено прострочення за кожний день прострочення, а за прострочення понад двадцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. Сплата неустойки не звільняє сторону від виконання зобов`язань за договором (пункт 7.9 договору). Договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє протягом строку, зазначеного в додатку до договору (пункт 11.1 договору). Припинення дії договору внаслідок розірвання або закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце під час дії цього договору (пункт 12.3 договору). У пункті 12.7 договору передбачено, що істотні умови договору можуть змінюватись у випадку, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару (продукції) у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі, непереборної сили, затримки фінансування витрат покупця, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
2.2.В додатку №1 до договору сторонами погоджено вид, характеристику послуг: 507100000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель (Капітальний ремонт освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС). Загальна вартість робіт: 468170 грн. Порядок розрахунків: в безготівковій формі у національній валюті України протягом 30 днів з моменту підписання уповноваженими представниками сторін кожного акта прийому-передачі певного етапу виконаних робіт. Результатом робіт є виконаний в повному обсязі капітальний ремонт освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС. Місце виконання робіт: виділена відповідальною особою замовника ділянка на території Зміївської ТЕС (димові труби та робоча зона навколо). У пункті 10 додатку №1 передбачено строк дії договору: до 31.12.2020, а в частині щодо розрахунків та гарантійних зобов`язань до повного їх виконання. Строк виконання робіт: протягом дії договору до 31.12.2020 та в терміни, визначені письмовими заявками замовника. Виконавець повинен розпочати роботи протягом п`яти календарних днів з моменту отримання письмової заявки замовника (пункти 11.3, 11.4 додатку №1 до договору).
2.3.Сторонами договору також узгоджено договірну ціну №9 на капітальний ремонт освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС, локальні кошториси на будівельні роботи №1, №2, №3 та №4, відомість ресурсів до договірної ціни, розрахунок №1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни, розрахунок №П40, розрахунок №5, розрахунок №6.
2.4.Листом №22/362-1348 від 06.03.2020 позивач звернувся до відповідача з проханням розпочати підготовчі заходи (закупівля необхідних ТМЦ, проходження інструктажу у відділі охорони праці Зміївської ТЕС) для можливості виконання робіт з капітального ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС, згідно умов договору №16/30 від 07.02.2020.
2.5.МПП "Гермес С" у листі №407 від 07.04.2020 просить надати тимчасові перепустки з 08.04.2020 по 30.04.2020 працівникам МПП "Гермес С" з метою виконання договорів №16/25 від 03.02.2020 та №16/30 від 07.02.2020.
2.6.02.07.2020 Зміївська ТЕС надіслала на електронну адресу відповідача листа №22/808-3338 від 02.07.2020 із повідомленням, що всупереч положенням договору та додатку до нього станом на 02.07.2020 роботи по договору не розпочаті, та, у випадку нерозпочинання робіт до 06.07.2020, позивач буде змушений звертатись до суду.
2.7.В свою чергу, МПП "Гермес С" звернулось до Зміївської ТЕС з листами №704 та №704-2 від 04.07.2020, №724/2 від 24.07.2020, у яких просило надати дозвіл по 31.12.2020 на ввіз товарно-матеріальних цінностей для виконання робіт за договором №16-30 від 07.02.2020, а також з проханням організувати інструктаж з питань охорони праці та оформити перепустки для допуску на об`єкт з 06.07.2020 по 31.12.2020 працівників МПП "Гермес С", що пройшли навчання та склали іспити з ОП, ППБ, ПТЕ та не мають медичних протипоказань.
2.8.Зміївська ТЕС надіслала відповідачу письмову заявку №22/88203800 від 24.07.2020 з проханням розпочати виконання робіт з капітального ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС згідно умов договору №16/30 від 07.02.2020. Заявка отримана МПП "Гермес С" 29.07.2020.
2.9.МПП "Гермес С" у листі №825 від 25.08.2020 повідомляє про готовність розпочати ремонт на території Зміївської ТЕС 31.08.2020 у зв`язку з необхідністю аварійного ремонту на одному з підприємств, що обслуговує МПП "Гермес С".
2.10.Також, МПП "Гермес С" у листах від 10.10.2020 та від 15.10.2020 просив позивача за первісним позовом надати дозвіл на ввіз товарно-матеріальних цінностей для виконання робіт за договорами №16/30 та №16/25. Комісією у складі представників Зміївської ТЕС проведено вхідний контроль по кількості та якості для використання ввезених МПП "Гермес С" товарно-матеріальних цінностей для виконання робіт по договору №16/30 від 07.02.2020, про що складено акт №1 від 20.10.2020.
2.11.19.11.2020 Зміївська ТЕС надіслала на електронну адресу відповідача листа від 18.11.2020 з проханням надати графік на закінчення робіт по освітленню димових труб №1-4 Зміївської ТЕС та повідомити про прибуття спеціалістів для продовження виконання вищезазначених робіт. 24.11.2020 позивач за первісним позовом повторно надіслав МПП "Гермес С" листа з проханням терміново приступити до виконання робіт за Договором №16/30 від 07.02.2020.
2.12.МПП "Гермес С" у листі №1228 від 28.12.2020, надісланому Зміївській ТЕС, просить останню розглянути можливість продовжити строк виконання робіт за договором №16/30 від 07.02.2020 до 31.01.2021, оскільки через складні погодні умови протягом грудня 2020 року працівники МПП "Гермес С" не змогли завершити роботи за договором.
2.13.У відповідь, листом від січня 2021 року №22/6-58, Зміївська ТЕС повідомила про відмову в укладенні додаткової угоди на продовження строку дії договору №16/30 від 07.02.2020, відмову від виконання робіт та початок претензійної роботи щодо виконавця, оскільки протягом року не виконувалися роботи по капітальному ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС, на неодноразові прохання прибути на Зміївську ТЕС та розпочати роботи не було відповіді. При цьому, роботи були розпочаті тільки 20.10.2020, хоча лист на початок підготовчих заходів був направлений 06.03.2020; було виконано монтаж кабеля, після чого роботи призупинено та до кінця року працівники МПП "Гермес С" не з`являлись.
2.14.Також, як вбачається із Журналу обліку робіт за нарядами Зміївської ТЕС, майстром МПП "Гермес С" розпочався 19.10.2020 поточний ремонт димової туби №4, який закінчений 16.11.2020.
2.15.Відповідно до Журналу обліку робіт за нарядами та розпорядженнями Зміївської ТЕС, 20.10.2020 майстром МПП "Гермес С" здійснювався ремонт обладнання освітлення димових труб №№1, 2 та 3.
2.16.14.01.2021 Зміївська ТЕС звернулась з претензією до МПП "Гермес С" про сплату 1568369,50 грн штрафних санкцій у зв`язку з невиконанням умов договору №16/30 від 07.02.2020.
2.17.Зазначені обставини стали підставою для виникнення цього спору між сторонами.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Хмельницької області рішенням від 19.08.2021 у справі №924/471/21 первісний позов задовольнив частково; стягнув з МПП "Гермес С" на користь Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" 543077,20 грн - пені, 32771,90 грн - штрафу, 16783,89 - витрат по сплаті судового збору; в стягненні 543077,20 пені - відмовив; в зустрічному позові МПП "Гермес С" до Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" про внесення змін до договору на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 07.02.2020 №16/30 - відмовив.
3.2.Рішення суду першої інстанції в частині первісних позовних вимог обґрунтовано тим, що відповідачем не виконано у встановлений договором та погоджений сторонами строк роботи по капітальному ремонту освітлення димових труб №1-4 Зміївської ТЕС у зв`язку з чим, здійснивши перевірку заявлених до стягнення сум неустойки, суд вказав, що обґрунтованою є сума пені у розмірі 1086154,40 грн, яка розрахована з моменту виникнення прострочення виконання зобов`язання з виконання робіт та сума штрафу у розмірі 32771,90 грн. Поряд з цим, реалізувавши право передбачене статтями 551 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та 233 Господарського кодексу України (далі - ГК України), місцевий господарський суд зменшив розмір пені на 50%. Відмовляючи в задоволені зустрічного позову, суд вказав, що МПП "Гермес С", укладаючи зазначений договір, усвідомлював факт взяття на себе зобов`язання виконати відповідні роботи на підставі документів, що містять вихідні дані та є додатком до договору, а також розумів, що має нести ризики, пов`язані з труднощами, які можуть виникати при виконанні свого обов`язку. Також, суд зазначив, що МПП "Гермес С" не навів аргументів, які б могли бути оцінені судом та на підставі яких можна було дійти висновку про наявність підстав для зміни договору в судовому порядку щодо строку його дії та виконання робіт.
3.3.Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 31.01.2022 рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.08.2021 у справі №924/471/21 скасував в частині задоволення позову; ухвалив в цій частині нове рішення про відмову в позові; в решті рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.08.2021 у справі №924/471/21 залишив без змін, виклавши абз. 1-4 його резолютивної частини в редакції: "Позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції до МПП "Гермес С" про стягнення 1086154,40 пені за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання, 32771,90 грн штрафу за несвоєчасне виконання господарського зобов`язання понад 20 календарних днів, згідно договору №16/30 на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 07.02.2020 задовольнити частково. Стягнути з МПП "Гермес С" на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції - 121724, 20 грн пені та 1825,86 грн судового збору за подання позову. Видати наказ. В стягненні 964430,20 грн пені та 32771,90 грн штрафу відмовити."
3.4.Апеляційний суд виходив з того, що враховуючи відмову Зміївської ТЕС від виконання робіт МПП "Гермес С" та відмову останньому у наданні доступу до об`єкту для виконання робіт, замовник позбавив виконавця можливості виконати роботи поза межами строку дії договору, нарахувавши за цей період неустойку. Враховуючи викладене, обґрунтованим є період нарахування неустойки з 01.01.2021 по 13.01.2021 включно, тобто до відмови замовника від виконання робіт згідно листа від січня 2021 року, що узгоджується із частиною третьою статті 612, частиною другою статті 849 ЦК України, а тому позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають частковому задоволенню, на суму 121724, 20 грн. Поряд з цим суд апеляційної інстанції зазначив, що стягнення штрафу є безпідставним, оскільки в силу пункту 7.2 договору, такий штраф підлягає застосуванню у випадку прострочення понад двадцять днів, однак як вказано вище, періодом прострочення є 13 днів (01.01.2021-13.01.2021).
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.Зміївська ТЕС ПАТ "Центренерго" звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 повністю і залишити в силі рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.08.2021 у справі №924/471/21
4.2.Підставою касаційного оскарження судового рішення апеляційної інстанції у цій справі скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 27.02.2012 у справі №3-9гс12, від 19.02.2014 у справі №6-167цс13, Верховного Суду, викладених у постановах від 12.02.2019 у справі №914/2649/17, від 19.11.2020 у справі №910/10074/19, від 04.04.2018 у справі №910/12154/16, від 17.04.2018 у справі №927/763/17, від 22.01.2019 у справі №927/877/17, від 16.10.2018 у справі №910/3568/18, від 17.04.2019 у справі №910/6381/18, від 14.08.2019 у справі №910/8819/18, від 03.03.2020 у справі №922/2220/19, від 17.09.2020 у справі №922/3548/19, від 16.02.2021 у справі №910/1972/20, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 09.02.2018 у справі №911/2813/17, від 22.03.2018 у справі №911/1351/17, від 25.05.2018 у справі №922/1720/17, щодо застосування статей 180, 188, 193, 216, 232 Господарського кодексу України, статей 525, 530, 610, 612, 631, 638, 651, 846, 849, 852 Цивільного кодексу України, статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
4.4.Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.
5.Позиція Верховного Суду
5.1.Згідно із статті 610 ЦК України   порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
5.2.Відповідно до   статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
5.3.Частинами першою, третьою   статті 612 ЦК України   передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.
5.4.За змістом статей   610,   611,   612 ЦК України   невиконання зобов`язання є порушенням зобов`язання, що зумовлює застосування до боржника наслідків, установлених договором або законом.
5.5.Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга   статті 849 ЦК України).
5.6.Апеляційний суд дійшов вірного висновку, що правовою підставою для нарахування пені за порушення строку виконання робіт по договору підряду є виконання робіт поза межами строків, встановлених договором, до моменту повного їх виконання, в межах строку позовної давності.
5.7.Вірним є і те, що у такому разі замовник має право для застосування до підрядника такої штрафної санкції як пеня, з моменту прострочення виконання зобов`язання до його фактичного виконання.
5.8.Втім за висновком апеляційного суду, враховуючи відмову Зміївської ТЕС від виконання робіт МПП "Гермес С" та відмову останньому у наданні доступу до об`єкту для виконання робіт, замовник позбавив виконавця можливості виконати роботи поза межами строку дії Договору, нарахувавши за цей період неустойку.
5.9.Враховуючи викладене, за висновком апеляційного суду обґрунтованим є період нарахування неустойки з 01.01.2021 по 13.01.2021 включно, тобто до відмови замовника від виконання робіт згідно листа від січня 2021 року, що узгоджується із частиною третьою статті 612, частиною другою статті 849 ЦК України, а тому позовні вимоги в частині стягнення пені апеляційним судом задоволено частково, а саме стягнуто з МПП "Гермес С" на користь ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції пеню в сумі 121724,20 грн, а в стягненні 964430,20 грн пені - відмовлено за безпідставністю.
5.10.Також, за висновком апеляційного суду не підлягає до стягнення з МПП "Гермес С" на користь ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції 32771,90 грн штрафу, оскільки в силу п. .2 Договору такий штраф підлягає застосуванню у випадку прострочення понад двадцять днів, однак як вказано вище, періодом прострочення є 13 днів (01.01.2021-13.01.2021).
5.11.Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно листа ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції від січня 2021 №22/6-58 останнє відмовляється від укладення додаткової угоди на подовження строку дії договору №16/30 від 07.02.2020 та виконання робіт і розпочинає проти підприємства відповідача претензійну роботу.
5.12.Колегія суддів вважає, що висновки апеляційного суду про відмову позивача від прийняття виконання та про відмову від договору №16/30, на підставі частини третьої статті 612, частини другої статті 849 ЦК України, є такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, оскільки зміст листа свідчить про відмову замовника від укладення додаткової угоди про продовження строку дії договору та виконання робіт, що і встановлено судом апеляційної інстанції, втім не є підставою для висновку ані про відмову замовника від прийняття  виконання робіт, ані про відмову замовника від договору №16/30. Колегія суддів звертає увагу і на те, що лист не містить посилання на норми частини третьої статті 612, частини другої статті 849 ЦК України.
5.13.Крім того, під час розгляду справи у місцевому господарському суді відповідач також не зазначав про те, що мала місце відмова замовника від договору №16/30 та від прийняття виконання робіт і не доводив відповідних обставин. Позивач же у листі від січня 2021 №22/6-58 вказував, що відповідач не виконав роботи у визначений договором строк, тоді як останній, посилаючись, зокрема, і на наведений лист, стверджував, що у період з 01.01.2021 по 24.06.2021 МПП "Гермес С" було позбавлено можливості завершити ремонтні роботи з вини ПАТ "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської ТЕС, тобто, що мало місце прострочення кредитора у вказаний період, а також вказував, що підрядні роботи можуть бути завершені відповідачем за нетривалий період часу у разі отримання доступу для завершення таких робіт.
5.14.Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини другої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.
5.15.Згідно зі статтею 13 вказаного Кодексу судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
5.16.За змістом статті 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
5.17.З наведених положень чинного процесуального законодавства вбачається, що саме учасники справи, які наділені певною процесуальною ініціативою, при зверненні до суду з заявами визначають свої вимоги (в межах яких і відбувається розгляд цих заяв судом) та несуть ризик настання або ненастання наслідків, пов`язаних з вчиненням відповідних процесуальних дій.
5.18.Крім того, відповідно до частин першої та п`ятої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
5.19.З огляду на викладене вище колегія суддів зазначає, що здійснюючи апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції за первісними позовними вимогами, апеляційний суд мав враховувати обставини, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог або заперечень в місцевому господарському суді та з огляду саме на ці обставини, перевірити законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Водночас, покладення судом апеляційної інстанції в обґрунтування ухваленої постанови обставин, що не доводились жодною сторін спору в місцевому господарському суді, свідчить про порушення статей 13 та 269 ГПК України.
5.20.Таким чином, наведені МПП "Гермес С" в апеляційній скарзі доводи та посилання на докази, зокрема й лист від січня 2021 року №22/6-58, якими відповідач обґрунтовував підстави невиконання ним робіт у визначений договором строк, мали бути оцінені судом апеляційної інстанції саме в контексті доводів відповідача про прострочення кредитора, яке за твердженням відповідача, мало місце як до, так і після закінчення визначеного договором строку виконання робіт, а також в контексті доводів та доказів, якими відповідач доводив існування форс-мажорних обставин. Однак, внаслідок безпідставної кваліфікації апеляційним судом листа від січня 2021 року №22/6-58 як відмови замовника від договору №16/30 та прийняття виконання робіт та безпідставного застосування до спірних правовідносин норм частини третьої статті 612, частини другої статті 849 ЦК України,  суд не надав належної оцінки зазначеним вище обставинам, наведеним сторонами доводам та поданим на їх обґрунтування доказам.
6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат.
6.1.Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
6.2.Згідно з приписами пунктів 1, 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
6.3.Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції  залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
6.4.За змістом частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
6.5.Перевіривши правильність застосування апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права, з дотриманням передбачених ГПК України меж перегляду судових рішень, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги.
6.6.Ураховуючи викладене та беручи до уваги, що порушення норм процесуального права допущено судом апеляційної інстанції, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до апеляційного господарського суду з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судове рішення.
6.7.Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 ГПК України).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції задовольнити частково. 
2.Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 у справі №924/471/21 скасувати.
3.Справу №924/471/21 передати на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             С.В. Бакуліна

Судді                                                                                                          О.Р. Кібенко

                                                                                                                                                                                                       
                                                                                                                   Л.В. Стратієнко