УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/3979/21 Головуючий у 1-й інст. Татуйко Є. О. 
Категорія 55 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Трояновської Г.С.        
суддів: Миніч Т.І., Павицької Т.М.
з участю секретаря судового засідання Кузьменко А.О.,
                               
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу№ 278/3979/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Файна готівка», з участю третьої особи  без самостійних  вимог на стороні відповідача Приватного нотаріуса Бучанського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Олени Василівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню 
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2022 року, ухваленого під головуванням судді Татуйка Є.Б. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із названим позовом та просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Бучанського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. за р. №106564 від 15.07.2021 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Файна готівка» у розмірі 27 852, 01 грн.
В обгрунтування позову зазначено, що  нотаріус при вчинені оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5. 
Позивач зазначила, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, зокрема вчинення виконавчого напису нотаріуса лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Водночас, ОСОБА_1 висловила свою незгоду із нарахованою сумою заборгованості, оскільки нею проводилось часткове погашення по кредиту, а подати свої заперечення стосовно суми заборгованості при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не мала можливості, так як нотаріусом не було направлено їй вимогу про погашення заборгованості. 
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2022 року відмовлено у задоволенні позову. 
У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Зокрема вказує, що позовна заява є аргументована та підлягає задоволенню. Так, суд при розгляді справи не повністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, зокрема, не дослідив кредитний договір, який підлягав обов`язковому дослідженню. А тому, висновки суду свідчать про порушення ним не тільки принципів цивільного судочинства, а й про порушення самого завдання цивільного судочинства.
Крім того, апеляційна скарга містить заперечення на ухвалу Житомирського районного суду від 02.02.2022 про відмову у задоволенні клопотання про витребування доказів, яка не підлягає оскарження окремо від рішення суду, а тому заперечення до неї включається в апеляційну скаргу.
Відзиви на апеляційну скаргу не надходили.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що приватним нотаріусом Бучанського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. за р. №106564 від 15.07.2021 вчинено виконавчий напис про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Файна готівка» у розмірі 27 852, 01 грн, з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 7 906, 41 грн; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 19 945, 60 грн (а.с. 7).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюком А.М. від 11.10.2021 відкрито виконавче провадження ВП № 67104315 про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «Файна готівка» заборгованості в розмірі 27 852. 01 грн на підставі виконавчого напису №406564, виданого 15.07.2021 приватним нотаріусом Бучанського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. (а.с. 4).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вважав, що позивач у порядку та строки, визначені процесуальним законом, не довів протиправність вчинених дій щодо видачі виконавчого напису нотаріусом. Так само, не було доведено наявність спору щодо нарахованої заборгованості. При цьому, суд зауважив, що позивач не спростовував, як наявність боргу перед відповідачем так і укладення зобов`язань щодо цього. Протиправність дій відповідача не доведена. Посилання на ту обставину, що нотаріусом було досліджено не належний обсяг документів, суд до уваги не взяв та вважав таку позицію безпідставною через відсутність підтверджуючих дану обставину доказів.
Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Заперечуючи проти виконавчого напису нотаріуса від 15.05.2021 № 106564 та звертаючись до суду з вимогами про визнання його таким, що не підлягає виконанню, позивач посилалась на те, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, оскільки вона проводила погашення заборгованості за кредитним договором. Зазначила, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з грубим порушенням чинного законодавства.
За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.
Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.
Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Отже, з приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Така ж позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №754/9711/14-ц.
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду викладених у постанові від 17 травня 2018 року в справі №916/3006/17, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Зі змісту виконавчого напису видно, що виконавчий напис вчинено у зв`язку з невиконанням умов кредитного договору. 
Позивач в позовній заяві заперечувала безспірність заборгованості.
Письмової вимоги про усунення порушень відповідач боржнику не направляв, про що свідчать матеріали справи. 
Тобто має місце порушення підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, де зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що нотаріус не мав належних і достатніх підстав вважати, що вимоги стягувача і борг, для стягнення якого кредитор просив вчинити виконавчий напис, є безспірними.
Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».
Постановою № 662 Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:
«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин
2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.
Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Якщо укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».
Зазначене вище дає підстави для визнання  виконавчих написів, вчинених  після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 такими, що не підлягають виконанню.
 Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Аналогічні правові висновки сформовані в постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17, від 21 жовтня 2020 року в справі № 172/1652/18, від 06 жовтня 2021 року в справі № 361/4793/20, від 03 листопада 2021 року в справі № 461/1940/20.
У позовній заяві ОСОБА_1 зазначила, що 24 листопада 2019 року між нею та Товариством з обмеженою відповідальністю «Файна готівка» був укладений кредитний договір. Кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Суд першої інстанції не врахував, що оспорюваний виконавчий напис вчинено на кредитному договорі, який не є нотаріально посвідченим, тому зробив помилковий висновок про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Файна готівка» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Щодо заперечень на ухвалу Житомирського районного суду Житомирської області від 02.02.2022 року про відмову у задоволенні клопотання про витребування доказів, яка міститься в доводах апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає таке. 
Так, клопотання про витребування доказів представник позивача обгрунтовує тим, що позивач не має можливості самостійно надати відповідні документи, оскільки 25 листопада 2021 року направлено адвокатський запит приватному нотаріусу Бучанського районного нотаріального округу Київської області  Грисюк О.В. про надання документів. Однак, відповіді надано не було, а тому до суду подане клопотання про витребування доказів.
Частиною 1 ст. 84 ЦПК України передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
В даному випадку ненадання доказів представником позивача у суді першої інстанції обумовлено поважними причинами – відсутністю вказаних документів при розгляді справи по суті.
Відповідно до ст.43 ЦПК України учасники справи, у тому числі, мають право подавати докази, заяви клопотання, надавати пояснення суду та інше.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що вказана ухвала Житомирського районного суду Житомирської області від 02.02.2022 року є помилковою, оскільки представник позивача не мав можливості надати вказані документи самостійно та навів поважні причини, які свідчать про неможливість отримати такі докази самостійно.
Судом апеляційної інстанції 21.04.2022 задоволено клопотання представника про витребування доказів від приватного нотаріуса Бучанського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Олени Василівни, проте зазначені документи не надійшли до апеляційного суду із загальновідомих на теперішній час обставин. 
Натомість, кредитний договір №104391 від 24.11.2019, договір факторингу №16/21/ФГ від 16.06.2021 з усіма додатками було витребувано від приватного виконавця, де перебуває на виконанні виконавчий напис нотаріуса. Зазначені документи в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи, досліджені апеляційним судом, внаслідок чого апеляційний суд дійшов висновку про обгрунтованість вимог позивачки.
За наведених обставин та відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення – про задоволення позову.
Крім того, згідно зі ст.141 ЦПК відшкодуванню за рахунок відповідача підлягають понесені позивачем витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги.
Керуючись ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України, суд         
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Бучанського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. за р. №106564 від 15.07.2021 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Файна готівка» у розмірі 27 852, 01 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Файна готівка» (ЄДРПОУ6 42269456, місцезнаходження :04050, м. Київ, вул. Юрія Іддєнка, буд 18-Б, оф.204) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса реєстрації : АДРЕСА_1 ) судовий збір в розмірі 3427,20грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 01.07.2022.

Головуючий Судді