ПОСТАНОВА
Іменем України

26 травня 2022 року 
Київ
справа №420/4578/20
адміністративне провадження № К/9901/27642/21,  №К/9901/27337/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №   420/4578/20
за позовом ОСОБА_1 
до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Стефанова С.О.,
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бітова А.І., суддів Лук`янчук О.В., Ступакової І.Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №189 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області та в органі прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено;
1.4. стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року по дату винесення судового рішення;
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія, комісія) від 10 квітня 2020 року №189 та наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) прокурори взагалі не підлягали атестації, проте, на переконання позивача, законодавець, запровадивши проведення атестації прокурорів, одночасно не поширив на них дію Закону України "Про професійний розвиток працівників", тим самим звузивши об`єм їх прав. Крім того, на думку позивача, наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" є протиправним та нечинним як такий, що не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України. Тому позивач вважає, що кадрова комісія не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Закон №   113-ІХ.
2.1. Крім цього, позивач наполягав на тому, що спірний наказ підлягає скасуванню, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії. При цьому, на переконання позивача, наявність у спірному наказі посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ не доводить правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", адже не відбулося ані реорганізації, ані ліквідації прокуратури Одеської області, як і не було скорочення її працівників (прокурорів). Також, позивач звертав увагу на те, спірний наказ про звільнення прийнято у період тимчасової непрацездатності позивача, що є порушенням Конституції України.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі у відзивах на позов зазначили, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування для виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим неуспішно пройшов атестацію. Відповідачі наполягали на тому, що кадровою комісією підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) прийнято законне і мотивоване рішення від 10 квітня 2020 року №189 про неуспішне проходження позивачем атестації.
3.1. Відповідачі також зазначали, що за правилами підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори регіональних прокуратур звільняються з посади керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №   1697-VII законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. На переконання відповідачів, зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, а тому доводи позивача про його безпідставне звільнення є необґрунтованими. Також відповідачі підкреслили, що відповідно до пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, тому твердження позивача про порушення прокуратурою області вимог Закону при його звільненні у період тимчасової непрацездатності, на думку відповідачів, є помилковими.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 з 01 липня 2019 року обіймав посаду начальника слідчого відділу у прокуратурі Одеської області, а з 19 грудня 2019 року - прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області.
5. 08 жовтня 2019 року позивач подав до прокуратури Одеської області заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
6. 04 березня 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого позивач набрав 69 балів, що підтверджується протоколом засідання кадрової комісії від 04 березня 2020 року №6 із переліком питань та відповідей позивача.
6.1. Зокрема, позивачем на питання 119: "Де зберігаються вилучені (отримані) стороною обвинувачення докази?" було надано відповідь: "в індивідуальному сейфі прокурора".
6.2. При цьому, до вказаного питання було наведено варіанти відповідей, а саме:
- "в суді";
- "в індивідуальному сейфі слідчого";
- "в індивідуальному сейфі керівника органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ";
- "в індивідуальному сейфі прокурора".
7. Із результатами тестування позивача ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю.
8. 04 березня 2020 року позивач звернувся із заявою до голови кадрової комісії ОСОБА_2 , у якій зазначив, що під час тестування та надання відповіді у трьох випадках серед варіантів відповідей містилися варіанти, які по суті та змісту були однаково правильними, а тому надана позивачем відповідь на одне з тих питань могла бути врахована або неврахована програмою як правильна. У вказаній заяві позивач просив переглянути результат тестування позивача, під час якого позивач отримав 69 балів.
9. Згідно з протоколом засіданням кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №8 комісією вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур згідно з додатком 1. 
9.1. Під час засідання кадрової комісії 10 квітня 2020 року також розглянута заява позивача щодо некоректності тестових питань та зазначено, що прокурори не зверталися до робочої групи з такими питанням під час проходження тестування, а тому вказані факти є непідтвердженими. Разом з цим, у вказаному протоколі кадрової комісії зазначено про фіксацію технічного збою в роботі програмного забезпечення під час проведення тестування, який відбувся 02 березня 2020 року.
10. 10 квітня 2020 року кадрова комісія прийняла рішення № 189, згідно з яким прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
11. Наказом Прокуратури Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 189. 
12. Відповідно до листка непрацездатності позивач з 22 квітня 2020 року до 30 квітня 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні.
13. Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури від 07 жовтня 2020 року №   219, середньомісячна заробітна плата позивача складає 23121,13 грн, а середньоденна заробітна плата - 1127,86 грн. 
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено.
14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №189 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
14.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року.
14.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури .
14.4. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 175 946,16 грн. 
15. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірним наказом позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації, або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що станом на 29 квітня 2020 року ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Одеської області не відбувалося, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №   1697-VII. Крім того, суд першої інстанції наголосив на тому, що посилання у спірному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №   1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірного наказу про звільнення позивача.  
15.1. Аналізуючи дотримання кадровою комісією законодавчо визначеної процедури атестації прокурорів та обґрунтованість спірного рішення за результатом атестації позивачки, суд першої інстанції дійшов висновку про те, спірне рішення не відповідає вимогам пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) щодо вмотивованості. На думку суду, лише висновок про неуспішне проходження позивачем атестації не є достатнім аргументом того, що позивач не може належним чином виконувати посадові обов`язки. За відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації позивача, якими можуть бути, зокрема, документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури. Суд першої інстанції зазначив, що відповідачами не надано доказів, зокрема, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації позивача. З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
15.2. Ураховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість похідних вимог позивача про поновлення в органах прокуратури. При цьому, суд звернув увагу, що відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені у частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді. Тому суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області.
15.3. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що 29 квітня 2020 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу заробітну плату при проведенні розрахунку при звільненні, тому тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд визнав необхідним обраховувати з 30 квітня 2020 року до 11 грудня 2020 року, кількість днів вимушеного прогулу у який складає 156 дні.
16. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року в частині мотивів та підстав задоволення позовних вимог, зазначених в мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції.
16.1. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року залишено без змін.  
17. Так, розглянувши доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, та, як наслідок, протиправності спірного наказу. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ. При цьому, на думку суду апеляційної інстанції, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.
17.1. Надаючи оцінку обґрунтованості спірного рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачу для успішного складання вищевказаного іспиту не вистачило одного балу, тобто однієї правильної відповіді на питання. При цьому, судом апеляційної інстанції установлено, що позивачем на питання 119: "Де зберігаються вилучені (отримані) стороною обвинувачення докази?" надано відповідь: "в індивідуальному сейфі прокурора", однак програмою визначено як правильний варіант відповіді "в індивідуальному сейфі слідчого", який, за висновком суду апеляційної інстанції, не в повній мірі відповідає положенням пункту 5.29 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, та є неповним, оскільки зберігання доказів в сейфі слідчого можливо лише за вказівкою прокурора. Тому суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованим висновок комісії про надання позивачем однозначно невірної відповіді на вказане питання. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що комісією не проаналізовано змісту питання по відношенню до запропонованого переліку відповідей на нього та вірної, на думку комісії, відповіді, а тому, на переконання суду апеляційної інстанції, комісія дійшла помилкового висновку про необґрунтованість поданої позивачем 04 березня 2020 року голові кадрової комісії заяви, та, відповідно, дійшла протиправного висновку, про отримання позивачем 69 балів та неуспішне проходження атестації. На переконання суду апеляційної інстанції, кадрова комісія як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах діяла без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню. З цих підстав суд апеляційної інстанції визнав такими, що підлягають задоволенню похідні позовні вимоги позивача.
ІV. Касаційне оскарження
18. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Одеська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 26 липня 2021 року.
19. На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає про відсутність станом на час ухвалення судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо дискреційності повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів. 
19.1. При цьому, на переконання скаржника, кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 10 квітня 2020 року № 189 про неуспішне проходження позивачем атестації. Скаржник наполягає на тому, що єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-ІХ, яким не передбачено такої умови, як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
19.2. Крім того, скаржник уважає, що суди попередніх інстанцій при вирішенні справи і поновлення позивача на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі не правильно застосовали частину першу статті 235, статтю 240-1 КЗпП України та не урахували, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
19.3. Скаржник також уважає, що при визначені суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій не правильно застосовано частину другу статті 235 КЗпП України та безпідставно не враховано отримані позивачем суми заробітної плати під час виконання позивачем нижче оплачуваної роботи на посаді головного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області, де він працював з 19 травня 2020 року і на час ухвалення рішення судом першої та апеляційної інстанції.
20. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
21. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-1.
22. 14 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 28 липня 2021 року.
24. На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає про відсутність станом на час ухвалення судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №   113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації. 
24.1. Так, у касаційній скарзі відповідач-2 наполягає, що обставиною, яка зумовила прийняття кадровою комісією спірного рішення, є набрання позивачем меншої кількості балів, необхідних для допуску до наступного етапу атестації. Враховуючи, що за умови складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є, на переконання скаржника, мотивом для прийняття такого рішення. При цьому, скаржник уважає, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо некоректності тестового питання № 119, оскільки це питання врегулювало постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104 «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України», де у пункті 7 вказано, що вилучені (отримані) стороною обвинувачення речові докази зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження в індивідуальному сейфі (металевій шафі) слідчого, дізнавача, який здійснює таке провадження. Однак ОСОБА_1 надав відповідь «в індивідуальному сейфі прокурора». Тому скаржник наполягає, що надані позивачем відповіді на питання є неправильними.
24.2. Також, на думку скаржника, не ґрунтується на вимогах закону рішення судів попередніх інстанцій про поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області. Скаржник доводить, що Закон №   113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватися імперативно. Зокрема, згідно з підпунктом 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації. Скаржник наполягає, що адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Таким чином, на переконання скаржника, неможливо судовим рішенням про поновлення ОСОБА_1 у Одеській обласній прокуратурі в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, поновити особу в Одеській обласній прокуратурі за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в Одеській обласній прокуратурі. Ураховуючи викладене, скаржник наполягає на тому, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми статті 235 КЗпП України та не застосовані норми Закону №   113-ІХ, які підлягали застосуванню.
24.3. Крім того, скаржник звертає увагу на те, що, не зважаючи на звільнення ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року, матеріальне забезпечення згідно із листком непрацездатності йому здійснено по 30 квітня 2020 року включно, тому виплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року призведе до подвійної оплати. Таким чином, на думку скаржника, датою початку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 є 01 травня 2020 року. При цьому, скаржник зазначає, що з 19 травня 2020 року ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах (з оплатою праці) з Одеською обласною прокуратурою, тому не вважає період з 19 травня 2020 року вимушеним прогулом. Таким чином, на переконання скаржника, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 18 травня 2020 року становить 11 278,60 грн (1127,86   грн х 10 робочих днів).
25. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
26. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-1.
27. 14 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. Відзиви на касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в установлений строк до Верховного Суду не надходили.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
29. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
29.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
30. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
32. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
32.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
32.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX). 
32.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
33. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №   113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
33.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
33.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
33.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
33.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
33.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
33.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
33.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
33.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
33.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
33.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
33.10.1. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
33.11. Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
33.12. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX). 
33.13. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
33. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
34.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
34.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
34.3. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
34.4. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
34.5. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
34.6. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку № 221).
34.7. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
34.8. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).
34.9. Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
34.10. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).
34.11. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).
35. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
35.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
36. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
37. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
38. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
39. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
40. За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
41. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
42. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
43. За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
44. Статтею 5-1 кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
45. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
46. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
47. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).
48. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку№ 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.
49. Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
50. Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
VІ. Позиція Верховного Суду
51. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.
52. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення від 10 квітня 2020 року № 189 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такого, що набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Одеської області наказу від 29 квітня 2020 року № 363-к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.
53. Колегія суддів зазначає, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
54. Так, у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
55. Тож рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
56. Колегія суддів уважає безпідставними доводи касаційної скарги Одеської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок суду першої інстанції щодо неможливості звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-ІХ та змінив оскаржуване рішення суду першої інстанції у частині мотивів та підстав задоволення позовних вимог. Тобто висновки суду апеляційної інстанції у цій частині не суперечать доводам касаційної скарги Одеської обласної прокуратури. 
57. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 особисто подав відповідну заяву про проходження атестації, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Однак, 04 березня 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 69 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та допуску до наступних етапів оцінювання.
58. Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
59. 04 березня 2020 року позивач звернувся до голови кадрової комісії із заявою, у якій повідомив, що під час тестування у трьох випадках серед варіантів відповідей містилися варіанти, які по суті та змісту були однаково правильними, а тому надана позивачем відповідь на одне з тих питань могла бути врахована або неврахована програмою як правильна. У вказаній заяві позивач просив переглянути результат його тестування. 
60. Ця заява позивача розглядалася кадровою комісією на її засіданні 10 квітня 2020 року, згідно з протоколом засідання № 8 кадрова комісіє визнала непідтвердженими факти, про які вказав позивач, оскільки прокурори не зверталися до робочої групи з такими питаннями під час проходження тестування.
61. Таким чином, колегія суддів уважає, що заява позивача за її змістом фактично взагалі не була розглянута, оскільки кадрова комісія обмежилася лише вказівкою на те, що прокурори не зверталися до робочої групи з такими питаннями під час проходження тестування. 
62. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
63. Отже приписами статті 2 КАС України визначено критерії, на відповідність яким адміністративні суди перевіряють рішення суб`єктів владних повноважень. Важливо зауважити, що лише за умов відповідності всім визначеним у цій статті критеріям рішення суб`єкта владних повноваження визнається правомірним. Натомість невідповідність принаймні одному з таких критеріїв є підставою для визнання його протиправним і скасування.
64. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.
65. При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено обов`язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.
66. Вимога щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень означає, що таке рішення повинно прийматися з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття. Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
67. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, колегія суддів наполягає, що адміністративний суд зобов`язаний здійснювати судочинство з дотриманням вимог, визначених статтею 2 КАС України, а його повноваження щодо скасування рішення суб`єкта владних повноважень також прямо визначені процесуальним законом (пункт 2 частини другої статті 245 КАС України).
68. Виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним із принципом верховенства права, і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її здійснення з урахуванням законної мети такого заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (пункт 49 рішення від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України», пункт 67 рішення від 02 серпня 1984 року у справі «Malone v. United Kindom»).
69. Перевіряючи оскаржуване рішення на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, суд апеляційної інстанції дійшов по суті вірного висновку про те, що кадрова комісія як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах діяла без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
70. Так, порушені позивачем у поданій 04 березня 2020 року голові кадрової комісії, питання щодо перегляду результатів його тестування з огляду на те, що у трьох випадках серед варіантів відповідей містилися варіанти, які по суті та змісту були однаково правильними, фактично залишені кадровою комісією без розгляду та відповіді. Тобто, обставини, що мають значення у межах спірних правовідносин, не були враховані кадровою комісією при прийнятті спірного рішення.
71. За наведених обставин, ураховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, як уже зазначалося у цій постанові, є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, колегія суддів уважає наявними підстави для висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
72. У зв`язку з викладеним, колегія суддів уважає доводи касаційних скарг у цій частині необґрунтованими та такими, що не спростовують правильність висновків, зроблених судом апеляційної інстанції. 
73. Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
74. Відповідно до частини першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
75. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції у редакції постанови суду апеляційної інстанцій у частині визнання протиправними та скасування спірних рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №   189 та наказу від 29 квітня 2020 року №767к необхідно залишити без змін. 
76. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.
77. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.
78. Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.
79. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
80. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
81. Разом з тим колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
82. У контексті наведеного, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.
83. Відтак за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти атестацію, зокрема, скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
84. Отже за наведеного правового регулювання та обставин справи колегія суддів у цій справі уважає, що, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області, то поновлений позивач має бути саме на цій посаді, тобто на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, у зв`язку з цим висновки суду першої інстанції, з якими погодився суд апеляційної інстанції, щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області, є помилковими.
85. Аналогічного висновку у близьких за змістом правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі №   640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.
86. Таким чином, аргументи касаційних скарг щодо порушення судами попередніх інстанцій приписів частини першої статті 235 КЗпП України є обґрунтованими.
87. Доводів щодо незгоди з висновками судів попередніх інстанцій у частині визначення дати, з якої ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді касаційні скарги не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині.  
88. Надаючи оцінку викладеним у касаційних скаргах доводам щодо неправильного розрахунку судами попередніх інстанцій розміру належного заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.
89. Слід зазначити, що КЗпП України, який підлягає субсидіарному застосуванню до спірних правовідносин, передбачає засоби правового захисту працівників, звільнення яких визнане незаконним. Так, за змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
90. Вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин, який триває з дня звільнення працівника до дня винесення рішення суду про поновлення його на роботі.
91. За змістом пункту 2 цього Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. 
92. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку № 100).
93. Таким чином, оскільки, як установлено судами попередніх інстанцій, позивача звільнено з роботи з 29 квітня 2020 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, підтриманим судом апеляційної інстанції, про те, що тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, необхідно обраховувати з 30 квітня 2020 року (наступний день після звільнення позивача з роботи) до 11 грудня 2020 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції). 
94. Колегія суддів відхиляє аргументи відповідачів стосовно перебування позивача з 19 травня 2020 року у трудових відносинах з відповідачем-1 з оплатою заробітної плати та відсутності у зв`язку із цим підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки у межах спірних відносинах застосуванню підлягають наслідки незаконного звільнення позивача - поновлення на роботі та виплата працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи у зв`язку із незаконним переведенням на іншу нижчеоплачувану роботу. 
95. Колегія суддів наголошує, що доводів про незгоду з іншими складовими здійсненого судами попередніх інстанцій розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу касаційні скарги не містять, а тому у цій частині їх визначення оцінка Верховним Судом не надається.
96. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.
97. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
98. За встановлених обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині поновлення на посаді, а у частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача - погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.
99. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року та постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року від 15 червня 2021 року у справі №420/4578/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури.
4. Прийняти у цій частині позовних вимог нову постанову.
5. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.
6. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року та постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року від 15 червня 2021 року у справі № 420/4578/20 залишити без змін.
7. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                             Н.В. Шевцова

Судді                                                                                                  В.Е. Мацедонська

                                                                                                          О.Р. Радишевська