УХВАЛА

21 червня 2022 року 
м. Київ

справа №420/5679/21
адміністративне провадження № К/990/11045/22  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Єресько Л.О., 
перевіривши касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі №420/5679/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), у якому просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення Десятої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно неї;
- визнати прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла третій етап атестації, передбачений Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;
- зобов`язати Одеську обласну прокуратуру призначити її на посаду прокурора Малиновської окружної прокуратури містам Одеси, або іншої прокуратури з дислокацією у місті Одесі (за її згодою).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року в позові відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції, а позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Десятої кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно позивача. В іншій частині позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, Одеська обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у частині задоволених позовних вимог і у цій частині залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року касаційну скаргу залишено без руху відповідно до правил статті 332 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), з установленням скаржнику строку для подання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав для касаційного оскарження судових рішень, з чітким посиланням на пункти частини четвертої статті 328 КАС України, що саме є підставою для касаційного оскарження та з наданням обґрунтувань, визначених пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України; заяви із зазначенням інших підстав для поновлення строку на касаційне оскарження з відповідними обґрунтуваннями та доказами причин пропуску такого строку.
Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення скаржником отримано ухвалу Верховного Суду від 19 травня 2022 року - 27 травня 2022 року.
02 червня 2022 року від скаржника надійшла заява про усунення недоліків шляхом, визначеним зазначеною ухвалою Верховного Суду.
У зв`язку з перебуванням у відпустках членів судової колегії - суддів Верховного Суду Єресько Л.О. у період з 06 по 10 червня 2022 року (наказ від 27 травня 2022 року № 66-к) та ОСОБА_2 у період з 13 по 20 червня 2022 року (наказ 07 червня 2022 № 73-кв), питання про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою вирішується в перший день після виходу суддів із відпустки.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу      підстави (підстав).
Відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.
У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням з урахуванням передбачених Кодексом адміністративного судочинства України      підстав для його скасування або зміни (статті 351 - 354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду, рішення якого оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом при прийнятті відповідного висновку. Крім того, скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, або обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Отже, касаційна скарга повинна містити посилання на конкретні порушення відповідної норми (норм) права чи неправильність її (їх) застосування. Скаржник повинен зазначити конкретні порушення, що є підставами для скасування або зміни судового рішення (рішень), які, на його думку, допущені судом при його (їх) ухваленні, та навести аргументи в обґрунтування своєї позиції.
З урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
В уточненій касаційній скарзі скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на момент подання касаційної скарги у справі Верховним Судом не викладено позицію стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію згідно з нормами Закону № 113-ІХ, а саме, щодо застосування пунктів 9, 11, 12, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221)); пункту 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (про проведення атестації кадровими комісіями); пункту 12 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора); пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (щодо дискреційності повноважень кадрових комісій при прийнятті рішення за результатами проходження прокурорами атестації).
Суд зазначає, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
Водночас наведені у касаційній скарзі норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судом апеляційної інстанції, про що скаржнику було наголошено в ухвалі Верховного Суду від 19 травня 2022 року про залишення касаційної скарги без руху.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивача звільнено у зв`язку з непроходженням атестації на етапі співбесіди.
Зі змісту оскаржуваного судового рішення слідує, що вирішуючи спір та задовольняючи частково позов, апеляційний суд виходив з того, що ОСОБА_1 під час проходження співбесіди протиправно була примушена виконувати повторно практичне завдання, яке, в свою чергу, стало підставою, в тому числі, для висновку про неуспішне проходження нею атестації, в той час, як перше практичне завдання виконано останньою без зауважень. 
Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією Комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатністю підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
За наведених мотивів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів та не доведено низького кваліфікаційного рівня позивача. Окремо комісією не встановлено порушень позивачем вимог етики та доброчесності. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, належних мотивів у поєднанні з доказами, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.
Принагідно зауважити, що у справі № 160/11830/20 Верховний Суд зазначив, що не заперечує наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас уважає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
Такий правовий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 02 листопада 2021 року у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 02 грудня 2021 року у справі №640/25187/19.
З урахуванням наведеного, Верховний Суд у справі № 160/11830/20 погодився із висновками судів попередніх інстанцій, що відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
З огляду на викладене, Суд вважає безпідставними посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Також в уточненій касаційній скарзі скаржник повторно посилається на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформованого у постановах Верховного Суду у справах №    120/3458/20-а, № 640/449/20, № 340/3563/20, №120/3794/20-а, № 640/476/20 щодо застосування пункту 6 розділу І Порядку № 221та пункту 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо врахування результатів перших двох етапів тестування при наданні оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності під час співбесіди.
Суд наголошує, що приписи пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України передбачають можливість оскарження судових рішень в касаційному порядку у разі, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Проте зміст та мотиви оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчать про те, що, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції не застосовував висновки Верховного Суду, викладені у вищевказаних постановах, від яких просить відступити скаржник.
Крім того, необхідність відступу від висновку, викладеного в раніше ухвалених постановах Верховного Суду має виникати з певних визначених об`єктивних причин і такі причини повинні бути чітко визначені та аргументовані скаржником при посиланні на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду можуть бути, зокрема, зміна законодавства; зміни у правозастосуванні, зумовлені розширенням сфери застосування певного принципу права або ж зміною доктринальних підходів до вирішення питань, необхідність забезпечити єдність судової практики у застосуванні норм права тощо.
Виходячи з визначених процесуальним законом меж, предметом касаційного перегляду можуть бути виключно питання права, а не факту.
Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду та необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
З огляду на це Суд уважає необґрунтованими посилання скаржника на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України як підставу касаційного оскарження.
Суд зауважує, що в попередніх ухвалах Верховного Суду від 28 грудня 2021 року та 08 лютого 2022 року про повернення касаційних скарг скаржнику надавалися вичерпні роз`яснення щодо зазначення підстав касаційного оскарження та умов за яких подається касаційна скарга на підставі визначених частиною четвертою статті 328 КАС України пунктів. Також про це Верховний Суд зазначив і в ухвалі про залишення касаційної скарги без руху.
Однак при поданні уточненої касаційної скарги скаржником не взято до уваги роз`яснення щодо вимог, яким має відповідати касаційна скарга в частині визначення підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України.
Таким чином, скаржником не виконано вимоги ухвали Верховного Суду від 05 травня 2022 року про залишення касаційної скарги без руху в частині визначення підстав та обґрунтувань підстав касаційного оскарження судових рішень.
Відповідно до частини другої статті 332 КАС України, до касаційної скарги, яка не оформлена відповідно до вимог, встановлених статтею 330 цього Кодексу, застосовуються положення статті 169 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, у встановлений судом строк.
Відповідно до частини сьомої статті 332 КАС України копія ухвали про повернення касаційної скарги надсилається учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 цього Кодексу. Скаржнику надсилається копія ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами. Копія касаційної скарги залишається в суді касаційної інстанції.
Оскільки встановлений судом строк для усунення недоліків касаційної скарги сплинув, проте скаржник не усунув виявлені недоліки, то касаційна скарга підлягає поверненню.
Повернення Верховним Судом касаційної скарги та надання заявнику права в межах розумних строків та при дотриманні всіх інших вимог процесуального закону на повторне звернення до Верховного Суду з такою скаргою, не є обмеженням доступу до суду (зокрема, що гарантовано пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України), та забезпечує практичну можливість реалізації права особи на суд у формі касаційного оскарження судового рішення учасником справи особисто або через представника.
Керуючись статтями 169, 330, 332 Кодексу адміністративного судочинства України,
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі №420/5679/21 повернути особі, яка її подала.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді 	 В.М. Соколов  	
          	 А.Г. Загороднюк   Л.О. Єресько