ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/7485/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді        Парусніков Ю.Б., Білецька Л.М.,  
секретар судового засідання Зелецький Р.Р. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.01.2022р.  (повний текст складено 27.01.2022р., суддя Євстигнеєва Н.М., м. Дніпро)
у справі №904/7485/21
за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів", м. Дніпро
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", смт. Магдалинівка Дніпропетровської області
про визнання припиненим публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії
та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів", м. Дніпро
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
про визнання протиправними та незаконними дій в частині одностороннього припинення електроживлення

ВСТАНОВИВ:
                              1. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.01.2022р. у справі №904/7485/первісний позов задоволено, визнано припиненим з 01.01.2021р. публічний договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії від 01.01.2019р., укладений між АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ПрАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів", в частині розподілу електричної енергії на об`єкт ПАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" та продовжено дію даного договору в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договору) до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами; стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн.; відмовлено у задоволенні зустрічних позовних вимогах.
Місцевий господарський суд задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом виходив з того, що з укладенням між позивачем та третьою особою договору про спільне використання технологічних електричних мереж у редакції, затвердженій рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/299/21, позивач не може виконувати своє зобов`язання за договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з незалежних від нього обставин. 
Щодо вимог за зустрічним позовом, суд зазначив, що  позивачем не доведено протиправність дій відповідача в частині одностороннього припинення виконання публічного договору споживача про надання послуг  з розподілу (передачі) електричної енергії від 01.01.2019 щодо електроживлення об`єкта ПрАТ «ДКХК». Обраний позивачем спосіб захисту порушеного права в даному випадку не є ефективним, а задоволення судом вимоги позивача  про визнання протиправним дій відповідача не призведе до поновлення його порушеного права (поновлення електропостачання). 

2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.
Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні первісних позовних вимог і задовольнити зустрічний позов у повному обсязі.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що: 
- оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи; 
- передбачений законом спосіб захисту у вигляді припинення судом існуючого правовідношення на майбутнє (ч. 2 ст. 20 ГК України, п. 7 ч. 2 ст. 16 ЦК України) за своєю правовою суттю відрізняється від способу захисту у вигляді визнання судом припиненим договору в минулому, який законом не передбачений. Таким чином, обраний АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі» спосіб захисту  не передбачений чинним законодавством, а також договором, а тому є неефективним для захисту права АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі»; 
- спеціальним законодавством, а саме Кодексом системи розподілу  передбачено, що у разі закінчення строку дії договору або розірвання договору про надання послуг з розподілу електричної енергії припинення розподілу електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу (без додаткового попередження) протягом 5 робочих днів з дати закінчення строку дії договору/розірвання договору. Викладене свідчить, що оператор системи розподілу має право припинити виконання своїх договірних зобов`язань з розподілу електричної енергії лише після спливу 5 днів з дати розірвання договору. Таким чином, суд першої інстанції безпідставно відхилив норми вищезазначеного спеціального законодавства; 
- судом не наведено жодної правової підстави, що припинення надання послуг з розподілу електричної енергії відбулось з підстав, передбачених спеціальним законодавством (ПРРЕЕ, КСР, Закон України «Про ринок електричної енергії») та публічним договором, а також з дотриманням відповідних процедур. 

2.2. Узагальнені доводи учасників провадження у справі, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та запереченні на відзив.
АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі» у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що з 01.01.2021 року, після припинення дії договору про спільне використання технологічних електричних мереж, виникла ситуація, коли оператор системи розподілу (далі - ОСР), з причин, незалежних ні від нього, ні від споживача, не може виконувати свої зобов`язання з надання послуг з розподілу електроенергії ПрАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів», у зв`язку з відсутністю у місці розташування об`єкта споживача власних електричних мереж ОСР, якими останній міг би розподіляти електроенергію споживачу. Крім того, у ОСР відсутні правові підстави спонукати ТОВ «Агро-Овен» здійснювати розподіл електроенергії  своїми електричними мережами на об`єкт споживача. На момент звернення позивача з даним позовом, мало місце порушення відповідачем права позивача, встановленого нормами цивільного законодавства, на припинення договору, у зв`язку з неможливістю виконання зобов`язання  розподілу електричної енергії, оскільки, відповідач у добровільному порядку не погодився припинити дію Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, незважаючи на те, що з 01.01.2021 ОСР фактично не міг виконувати свої зобов`язання за Договором з розподілу електроенергії, з належних від нього обставин, а саме: з причини внесення змін до договору про спільне використання технологічних електричних мереж, укладеного між позивачем та третьою особою, та відсутності електроустановок ОСР у місці розташування об`єкта споживача. Позивач вважає, що ним обрано ефективний спосіб захисту порушеного права, оскільки, визнання  припиненим з 01.01.2021 Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії в частині надання послуг з розподілу електроенергії, звільняє позивача  від обов`язку виконання зобов`язання з розподілу електроенергії, передбаченого цим договором, виконувати яке позивач не має можливості з незалежних від нього обставин саме з 01.01.2021 року. Спеціальними правовими нормами, які підлягають застосуванню у даному випадку, є норми, якими визначений порядок розподілу електричної енергії ОСР мережам інших власників, а не мережами самого ОСР. В матеріалах справи  відсутні докази на підтвердження здійснення АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі»  будь-яких протиправних дій по відношенню до ПрАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів». 

У відповіді на відзив ПрАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» стверджує, що позивачем не зазначено де та коли відповідачем допущено порушення прав позивача, а судом першої інстанції також не було встановлено наявності цих обставин. Рішення суду першої інстанції про припинення публічного договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, на підставі ст. 607 ЦК України, звільняє позивача від відповідальності за невиконання договірних зобов`язань, передбачених публічним договором. Однак, таке неправомірне звільнення позивача від відповідальності не передбачено чинним законодавством. В апеляційній скарзі відповідачем були наведені норми ПРРЕЕ, КСР та публічного договору, якими передбачені конкретні випадки, коли позивач має право обмежити або припинити надання послуг з розподілу електричної енергії. Вказаними нормами  ПРРЕЕ, КСР та умовами публічного договору не передбачено право позивача на припинення виконання публічного договору у випадку настання обставин, які передбачені ст. 607 ЦК України. ТОВ «Агро-Овен» не виконало ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області  від 01.06.2021 у справі №904/7116/20 щодо заборони ТОВ «Агро-Овен» зупиняти передачу (транзит) електричної енергії власними технологічними мережами субспоживачам, приєднаним до його мереж, а АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі» не поновило передачу електричної енергії ПрАТ «ДКХК». Відповідно до приписів законодавства, навіть у випадку якщо ТОВ «Агро-Овен»  відмовило позивачеві у допуску до використання своїх технологічних електричних мереж, то останній, здійснюючи довгострокове планування заходів  та інвестицій, мав реальну можливість побудувати нову технологічну електричну мережу, тощо, для забезпечення достатньої потужності системи розподілу на території, де перебуває відповідач, відповідно до отриманої позивачем ліцензії.  

3. Апеляційне провадження.
3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.
Згідно з розпорядженням керівника апарату суду від 23.03.2022р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Білецької Л.М. (для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо), призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю Вечірка І.О. (доповідач), суддів Коваль Л.А., Паруснікова Ю.Б.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2022р.       відкрито апеляційне провадження у справі. Апеляційний господарський суд зазначив, що у зв`язку із затвердженням Верховною Радою Указів Президента України від 24.02.2022р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 14.03.2022р. № 133/2022       "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", про день, час та місце судового засідання учасники провадження у справі будуть повідомлені додатково ухвалою суду.
У зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід з відпустки судді Білецької Л.М., за розпорядженням керівника апарату суду№967/22 від 23.05.2022р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, відповідно до якого справу передано раніше визначеному складу суду: головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач), судді Парусніков Ю.Б., Білецька Л.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.05.2022р.    прийнято апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.01.2022р. у справі №904/7485/21 до свого провадження. Розгляд справи призначено в судове засідання на 01.06.2022р.
В засіданні суду представники сторін та третьої особи надали пояснення по апеляційній скарзі. 
В судовому засіданні 01.06.2022 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови. 

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції. 
08.10.2013 між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) та Приватним акціонерним товариством "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" (споживач) було укладено договір про постачання електроенергії № 061347 відповідно до умов якого, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 1.1. договору, арк. с.13-36).
Згідно п.2.1., 2.2. Статуту АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" є правонаступником ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (а.с.80-82).
Споживач отримує електроенергію через точку розподілу 62Z4902560652004 від комірки № 3 електричної підстанції ПС-35/6 кВ, власником якої є Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", яке у даному випадку, є основним споживачем для ПАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" (субспоживач).
Приєднання струмоприймачів Публічного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" до електромережі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", а саме до ПС-35/6 кВ, підтверджується копією додатків № 2,4,5,10, 11 до договору про постачання електроенергії № 061347 від 08.10.2013, зокрема Відомостями про величину приєднаної потужності і категорії надійності електропостачання струмоприймачів, Актом визначення приєднаної та узгодження дозволеної потужності об`єкту споживача. 
Вказані Додатки № 2,4,5,10, 11 до договору про постачання електроенергії № 061347 від 08.10.2013 підписані постачальником, споживачем та ТОВ "Агро-Овен" (а.с.19,22-25).
Згідно Додатку № 11 до договору об`єкт споживання - комбінат харчових продуктів, знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Молодогвардійська,1.
Постачання електричної енергії Публічному акціонерному товариству "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" здійснювалось мережами ТОВ "Агро-Овен" на підставі договору про спільне використання технологічних електричних мереж № 795 від 02.07.2014, який укладений між ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" та ТОВ "Агро-Овен" (а.с.33-36).
Відповідно до умов п. 1.1 договору про спільне використання технологічних електричних мереж, ТОВ "Агро-Овен" (власник електричних мереж) зобов`язувалося забезпечити технічну можливість передачі і транзиту електричної енергії власними технологічними електричними мережами в точки приєднання електроустановок Позивача (користувача) або інших суб"єктів господарювання, передачу електроенергії яким забезпечує користувач, а користувач своєчасно сплачувати вартість послуг власника мереж з утримання технологічних електричних мереж спільного використання та інші послуги відповідно до умов цього договору. Згідно з умовами цього договору. ТОВ "Агро-Овен" забезпечувало технічну можливість передачі електричної енергії, в тому числі, до об`єкту ПАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів".
Договір №795 від 02.07.2014 укладено на строк до 31.12.2014 з автоматичною пролонгацією його дії на наступний календарний рік у разі відсутності заяви однієї із сторін про відмову від договору за місяць до закінчення цього терміну (п.9.4. договору).
19.04.2018 набрала чинності Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" № 312 від 14.03.2018 (далі – Постанова №312). 
Згідно п. 2 Постанови НКРЕКП №312 укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до вимог цих Правил, здійснюється до "01" грудня 2019 року шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.
Пунктом 4 Постанови №312 передбачено, що    Оператори систем розподілу (далі - ОСР) укладають договори про надання послуг з розподілу електричної енергії. Ці договори укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310, та типової форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР. ОСР шляхом безпосереднього вручення персоналом ОСР або з рахунком, або поштовим відправленням надає споживачу заяву-приєднання до зазначеного договору, яка формується за базами даних вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання та містить ЕІС-коди точок комерційного обліку об`єкта споживача. Надання такої заяви-приєднання є пропозицією споживачу про приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах діючого договору про користування або постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку тощо). Договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії.
Згідно постанови НКРЕКП від 16.11.2018 № 1440 з 01.01.2019 скасовано ліцензію АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на здійснення господарської діяльності на постачання електричної енергії за регульованим тарифом та видано ліцензію на здійснення господарської діяльності з розподілу електричної енергії на території Дніпропетровської області.
Відповідно до п. 2.1.7 ПРРЕЕ фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.
Станом на 01.01.2019 ПАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" продовжував споживати електричну енергію та сплачувати за неї. 
Таким чином, з 01.01.2019 між АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" (Оператор системи розподілу) та Приватним акціонерним товариством "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" (споживач) укладений публічний договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (публічний договір).
Згідно з умовами публічного договору Оператор системи розподілу надає Споживачеві послуги з розподілу (передачі) електричної енергії за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки/точок розподілу за об`єктом Споживача та в особовому рахунку Споживача, облікових базах Оператора системи розподілу.
Підставою для укладення цього публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії був Договір про спільне використання технологічних електричних мереж № 795 від 02.07.2014.
09.11.2020 ТОВ "Агро-Овен" повідомило АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" про відмову від договору про спільне використання технологічних електричних мереж. В свою чергу, позивачем на адресу ТОВ "Агро-Овен" направлено пропозицію укласти Договір про спільне використання технологічних електричних мереж № 963 від 07.12.2020 на тих умовах, на яких був укладений попередній договір про спільне використання технологічних електричних мереж. ТОВ "Агро-Овен" підписало договір з протоколом розбіжностей, зокрема виклавши п.11.4 договору та додатки до нього у своїй редакції. АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до суду з позовом про визнання укладеним в редакції АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" договору про спільне використання технологічних електричних мереж.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2021 у справі № 904/299/21 за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, у тому числі Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" (третя особа -2) про врегулювання розбіжностей, що виникли під час укладання договору про спільне використання технологічних електричних мереж №963 від 07.12.2020 та викладення пунктів договору в редакції АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", позовні вимоги задоволено частково. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 04.08.2021 рішення господарського суду у справі № 904/299/21 змінено, п.11.4 договору та додатки до нього викладено в редакції ТОВ "Агро-Овен".
Додаток № 4 до договору про спільне використання технологічних електричних мереж "Перелік об`єктів Основного споживача та об`єктів Оператора системи розподілу або інших суб`єктів господарювання", розподіл (передачу) електричної енергії яким забезпечує Оператор системи розподілу, що живляться від мереж Основного споживача, був укладений у редакції ТОВ "Агро-Овен". 
З цього переліку, наряду з іншими суб`єктами господарювання, було виключено і Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів".
В мотивувальній частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2021 у справі № 904/299/21 зазначено, що причиною відключення Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" з Переліку об`єктів Основного споживача та об`єктів Оператора системи розподілу або інших суб`єктів господарювання", розподіл (передачу) електричної енергії яким забезпечує Оператор системи розподілу, що живляться від мереж Основного споживача, є технічна неможливість підстанції ПС-35/6кВ, яка належить ТОВ "Агро-Овен" забезпечувати розподіл електроенергії всім споживачам АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", зазначеним Оператором системи розподілу у вказаному Переліку, з причини значного перевищення максимально допустимих величин приєднаної та дозволеної потужності трансформаторної підстанції ПС-35/6кВ у разі підключення до мереж цієї підстанції всіх споживачів, зазначених у вищевказаному Переліку.
Таким чином, встановлено, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" фактично не має можливості надавати послуги з розподілу електричної енергії за публічним договором споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, укладеним між позивачем та відповідачем 01.01.2019.
Водночас, зі змісту позовної заяви про відшкодування збитків від 29.12.2020 у справі № 904/7134/20 вбачається, що у ПрАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" є технічна можливість отримувати електроенергію від електромереж іншого оператора системи розподілу - АТ "Укрзалізниця", але, з причини пошкодження цього електрокабелю на території ТОВ "Агро-Овен", ПрАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" залишився без електроенергії під час відключення його об`єкту ТОВ "Агро-Овен" (а.с.60-69 том 1).
19.08.2021 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" направило на адресу відповідача Повідомлення про припинення договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019, додатком до якого є Додаткова угода    № 1 від 19.08.2021 до договору від 01.01.2019 (а.с.70-71 том 1).
Додатковою угодою № 1 від 19.08.2021 позивач пропонує припинити дію договору з 01.01.2021 в частині розподілу електричної енергії на об`єкт, а в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договору) продовжує діяти до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами.
Повідомлення про припинення дії договору отримано заступником директора Поплавським С.В. 19.08.2021.
Відповідач не надав відповідь щодо пропозиції позивача про припинення дії публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 в частині розподілу електричної енергії на об`єкт Відповідача. 
АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" просить визнати припиненим з 01.01.2021 публічний договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії від 01.01.2019 в частині розподілу електричної енергії на об`єкт ПАТ "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів" та продовжити дію даного договору в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договору) до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами.
Наведене і стало причиною спору.
ПАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» у зустрічній позовній заяві просив  визнати протиправними та незаконними дії АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі» в частині одностороннього припинення електроживлення. 

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази, що стосуються фактів, на які учасники провадження у справі посилаються в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права дійшла висновку про наступне.
Відповідно до ст. 509 ЦК України   зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно з             ч. ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. 
Статтями 525, 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. (ст. 598 ЦК України).
Зобов`язання припиняється неможливістю його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає. (ст. 607 ЦК України). 
Обставини, які викликають неможливість виконання, можуть бути як юридичними (заборона певної діяльності), так і фактичними (загибель індивідуально визначеної речі, яка мала б бути об`єктом виконання). Головна умова полягає в тому, що за такі обставини не буде відповідати жодна із сторін зобов`язання.
Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 р. № 312 (далі - ПРРЕЕ, НКРЕКП), Кодексом системи розподілу, затвердженим Постановою НКРЕКП № 310 від 14.03.2018 р. (далі - КСР) та Кодексом комерційного обліку, затвердженим Постановою НКРЕКП № 311 від 14.03.2018 р. (надалі - ККО) зі змінами.
Пунктом 2 Постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" № 312 від 14.03.2018 р. передбачено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.
Матеріалами справи підтверджується укладення Акціонерним товариством «ДТЕК «Дніпровські електромережі»  та Приватним акціонерним товариством «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (публічний договір) від 01.01.2019. 
Відповідно до ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про ринок електричної енергії»  державне регулювання ринку електроенергії здійснює регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства. 
Таким державним регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП). (п. 72 ч. 1 ст. 1 ЗУ «При ринок електричної енергії»).
Статтею 49 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що для цілей цієї статті основним споживачем вважається споживач та/або власник електричних мереж, який не є оператором системи розподілу, електричні мережі якого використовуються для розподілу електричної енергії іншим споживачам, а також для транспортування електричної енергії в мережі оператора системи розподілу.
Відносини між основним споживачем та користувачами, що живляться від його мереж, та оператором системи розподілу та/або оператором системи передачі регулюються Кодексом систем розподілу, Кодексом системи передачі, правилами роздрібного ринку та договорами, укладеними на їх основі.
Основний споживач зобов`язаний укласти з оператором системи розподілу, на території здійснення ліцензованої діяльності з розподілу якого розташовані його мережі, договір про спільне використання електричних мереж за типовою формою, затвердженою регулятором.
Відповідно до підпункту 15 пункту 1.2. ПРРЕЕ укладання будь-якого з договорів, передбаченого ПРРЕЕ, здійснюється відповідно до вимог законодавства та ПРРЕЕ.
Підпунктом 11.1.7 пункту 11.1 КСР встановлено, що для забезпечення розподілу електроенергії іншим споживачам, а також для транспортування електроенергії в мережі оператора системи розподілу електричними мережами, що не належать цьому оператору, між оператором системи розподілу та відповідним власником мереж, який не є оператором системи розподілу, відповідно до КСР укладається договір щодо спільного використання електричних мереж відповідно до ПРРЕЕ.
Згідно з підпунктами 11.6.1, 11.6.2 пункту 11.1 КСР для забезпечення розподілу електроенергії електричними мережами, що не належать оператору системи розподілу, між цим оператором та відповідним власником мереж (основним споживачем), який не є оператором системи розподілу, укладається договір про спільне використання технологічних електричних мереж за типовою формою у порядку, визначеному ПРРЕЕ.
Основний споживач не має права відмовити оператору системи розподілу, на території ліцензованої діяльності з розподілу якого розташовані його електричні мережі, в укладенні (переукладенні) договору про спільне використання технологічних електричних мереж. Договором про спільне використання технологічних електричних мереж регулюється взаємна відповідальність між оператором системи розподілу та основним споживачем.
Господарським судом першої інстанції встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Агро-Овен» та ПАТ «Електропостачальна компанія «Дніпрообленерго» укладено договір про спільне використання технологічних електричних мереж №795 від 02.07.2014. Дія вказаного договору підлягала припиненню 31.12.2020, якщо за місяць до закінчення дії договору скаржником не буде заявлено про відмову від договору або його перегляд.
В  процесі укладення між ТОВ "Агро-Овен" та АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" нового договору про спільне використання технологічних електричних мереж № 963 від 07.12.2020 з додатками № 1 - № 6 виник спір, вирішення якого було передано до Господарського суду Дніпропетровської області. За наслідками розгляду справи № 904/299/21 було прийнято рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2021, яке в подальшому було частково скасовано постановою Центрального апеляційного господарського суду від 04.08.2021. Так, постановою Центрального апеляційного господарського суду від 04.08.2021 по справі № 904/299/21 було викладено пункти договору про спільне використання технологічних мереж № 963 від 07.12.2020 в редакції ТОВ "Агро-Овен".
Додаток  4 до договору про спільне використання технологічних електричних мереж «Перелік об`єктів Основного споживача та об`єктів Оператора системи розподілу або інших суб`єктів господарювання», розподіл (передачу) електричної енергії яким забезпечує оператор системи розподілу, що живляться від мереж Основного споживача, був укладений у редакції ТОВ «Агро-Овен».  З цього переліку, наряду з іншими суб`єктами господарювання, було виключено ПрАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів». 
Як вбачається з матеріалів справи, у справі №904/299/21 проводилась судова експертиза і згідно висновків експертів технічний стан силового трансформатора ТМ-1 (ТМ-6300/35/6 кВ) не відповідає вимогам і термінам подальшої безпечної експлуатації у зв`язку з наявністю пошкоджень та дефектів;  технічний стан силового трансформатора ТМ-1 (ТМ-6300/35/6 кВ) не відповідає вимогам і термінам подальшої безпечної експлуатації у зв`язку з наявністю пошкоджень та дефектів. Вирішення питання щодо доцільності проведення ремонту, модернізації, реконструкції та виведення з експлуатації силового трансформатору ТМ-1 (ТМ-6300/35/6 кВ) виходить за межі компетенції судового експерта з електротехнічних досліджень. Спеціалістами ПАТ "Український науково-дослідний проектно-конструкторський та технологічний інститут трансформаторобудування" після проведення випробувань зазначено у висновках, що відновлення силового трансформатору ТМ-1 (ТМ-6300/35/6 кВ) дисп. №Т1, зав. № 546 до працездатного стану недоцільно і, на думку спеціалістів, його необхідно вивести з експлуатації; технічний стан ТП-1 (35/6 кВ) РУ-6 кВ ТОВ "Агро-Овен" не відповідає нормативним вимогам; в ситуації підключення та передачі ПрАТ "Інтеркорн Корн Просессінг Індастрі" електричної енергії в межах 3550 кВт, потужності на 2 класі напруги (ступінь напруги 6 кВ) в обсягах, визначених договором з постачальником електричної енергії та при одночасному забезпеченні інших субабонентів електричною енергією в межах дозволеної потужності, ризик виходу з ладу ТП-1 (35/6 кВ) РУ-6 кВ ТОВ "Агро-Овен" існує. Згідно висновку за результатами проведення робіт, затвердженого директором ТОВ "ЕК Електро" 05.02.2021, вказано, що обладнання ПС-35/6кВ відповідає діючим нормам ПУЕ, але є морально застарілим. Трансформатор ТМ-1 зав. № 546 1972 року виробництва підлягає капітальному ремонту або заміні. Трансформатор ТМ-6300/35/6 зав. №145239.1.5 потребує заміни трансформаторного масла. Пропускна спроможність ПС-35/6 кв ТОВ "Агро-Овен", на якій розташовані силові трансформатори ТМ-6300/35/6 кВ, складає 7560кВт, але з урахуванням довготривалого терміну експлуатації безпечним є навантаження в аварійному режимі не більше 6955,2 кВт. Безконтрольне підключення споживачів до ПС-35/6кВ ТОВ "Агро-Овен" несе загрозу створення аварійних ситуацій, при яких не можуть бути забезпечені договірні відносини між учасниками енергоринку та власником електромереж.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновками господарського суду першої інстанції про те, що оскільки передачу (розподіл) електричної енергії відповідачу здійснювало ТОВ «Агро-Овен» безпосередньо за допомогою своїх електроустановок, а позивачем  не здійснювався розподіл електричної енергії відповідачу через відсутність  у районі розташування об`єкта відповідача  електричних мереж АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі» та трансформаторних підстанцій, у зв`язку з чим відсутня можливість підключити відповідача з підстанції ПС-35/6кВ і забезпечити електроживлення останнього. Крім цього, з укладанням між позивачем та третьою особою договору про спільне використання електричних мереж у редакції, затвердженій рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/299/211, позивач фактично не має змоги виконувати своє зобов`язання з розподілу електричної енергії за договором споживача  про надання послуг з незалежних від нього обставин.
Отже, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі», про визнання припиненим з 01.01.2021 публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії від 01.01.2019 в частині розподілу електричної енергії на об`єкт ПрАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» на підставі ст. 607 ЦК України та продовження дії даного договору в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договору) до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами є правомірним та обґрунтованим. 
Посилання апелянта на неправильність визнання припиненим з 01.01.2021 публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії від 01.01.2019 в частині розподілу електричної енергії на об`єкт ПАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» колегія суддів апеляційного господарського суду вважає необґрунтованим. Так, саме з 01.01.2021 в зв`язку із припиненням дії договору про спільне використання технологічних мереж № 795 від 02.07.2014 виникла ситуація, коли позивач за первісним позовом з причин, незалежних як від нього, так і від відповідача не може виконувати свої зобов`язання з надання послуг з розподілу електричної енергії ПАТ  «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів».
Відповідач у добровільному порядку не погодився припинити дію договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, не зважаючи на те, що позивач за первісним позовом не мав можливості виконувати свої зобов`язання за договором з незалежних від нього обставин. 
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо обрання позивачем за первісним позовом неналежного способу захисту свого права з огляду на передбачені ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України способи захисту цивільних (господарських) прав та інтересів судом.
Щодо зустрічних позовних вимог ПАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» про визнання протиправними та незаконними дій АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі» в частині одностороннього припинення живлення апеляційний господарський суд враховує наступне. 
З урахуванням обставин, встановлених судовим рішенням у справі №904/299/21, апеляційний господарський суд доходить висновків, що дійсною причиною відключення ПрАТ  «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» від живлення стало виключення його з Переліку об`єктів Основного споживача та об`єктів Оператора системи розподілу або інших суб`єктів господарювання, що живляться від мереж Основного споживача, а також технічна неспроможність трансформаторної підстанції ПС-36/6кв ТОВ «Агро-Овен» забезпечувати розподіл електричної енергії, у зв`язку з її непридатністю для безконтрольного підключення споживачів до неї. Недотримання зазначеної умови несе за собою загрозу створення аварійних ситуацій. Таким чином, АТ «ДТЕК «Дніпровські електромережі» не має технічної можливості  надавати послуги з розподілу електричної енергії за укладеним договором від 01.01.2019 року. 
Як вірно було зазначено місцевим господарським судом, матеріли справи не містять доказів направлення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" попередження про припинення послуг з розподілу електричної енергії та вчинення дій, спрямованих на припинення електроживлення електроустановок ПрАТ "ДХКХ". Розподіл електричної енергії на об`єкт ПрАТ "ДХКХ", рішення про припинення розподілу електроенергії та припинення електроживлення електроустановок споживача було прийнято третьою особою - ТОВ "Агро-Овен". Саме дії третьої особи призвели до знеструмлення об`єкта ПрАТ "ДХКХ" (листи АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" від 26.12.2019 № 76892/1001, від 14.01.2020 № 1291/1001, від 06.11.2020 № 1291/1001 до Управління Держенергонагляду у Дніпропетровській області; від 21.01.2020 № 2384/1001, від 1.11.2020 № 12565/1001, від 12.11.2020 № 42891/1001 до ТОВ "Агро-Овен"; лист Держенергонагляду України від 26.11.2020. № 7/Б-3010-20 до ПрАТ "Дніпропетровський завод харчових концентратів"; лист   Міністерства   енергетики       України       до    ПрАТ   "Дніпропетровський    комбінат харчових концентратів"(т. 1,  а.с. 216-229).
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Матеріали справи не містять доказів вчинення відповідачем за зустрічним позовом протиправних дій, спрямованих на припинення електроживлення об`єкта позивача за зустрічним позовом. При цьому, відповідач за зустрічним позовом не є власником електроустановок, якими здійснюється розподіл електроенергії на об`єкт позивача.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про недоведеність позивачем за зустрічним позовом протиправності дій відповідача в частині одностороннього припинення виконання публічного договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії від 01.01.2019 щодо електроживлення об`єкта ПрАТ «Дніпропетровській комбінат харчових концентратів» та відмову у задоволенні зустрічного позову. 
Доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження та не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
   Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
   Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути залишено без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.
Судові витрати за подання апеляційної скарги на підставі ст. ст. 129, 282 ГПК України    у зв`язку з відмовою в її задоволенні покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.                                  
Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд                              

ПОСТАНОВИВ:

   Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський комбінат харчових концентратів"  -залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.01.2022р.   у справі    №904/7485/21- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено - 07.06.2022р.

Головуючий суддя                                                                                                         І.О. Вечірко

Суддя                                                                                                                                            Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                                                                            Л.М. Білецька