ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/280/20  Номер провадження 22-ц/814/1057/22	Головуючий у 1-й інстанції Путря  О.Г.  Доповідач ап. інст. Дорош А. І.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати  з розгляду цивільних справ:
Головуючого – судді - доповідача   Дорош А.І.
Суддів:    Лобова О.А., Триголова В.М.
при секретарі Коротун І.В.
учасники справи: 
представник відповідача – адвокат Бехтер Л.В.

переглянув у судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та його представника – адвоката Книш Сергія Івановича

на рішення Полтавського районного суду Полтавської області від 02 лютого 2022 року, ухвалене суддею Путря О.Г., повний текст рішення складено  - дата не вказана

у справі за позовом ОСОБА_1 до Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу «ЛАН» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

                31 січня 2020 року ОСОБА_1 пред`явив до суду позов до Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу «ЛАН» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що позивач тривалий час перебував у трудових відносинах з відповідачем. Спочатку наказом від 08.11.2019 року № 3, який скасований цього ж дня, а потім наказом № 5 від 15.11.2019 року він звільнений з посади головного інженера на підставі п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП за прогул. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки постійно та сумлінно відвідував роботу, виконував обов`язки, які на нього покладалися. Зазначав, що у жовтні 2019 року серйозно захворів, декілька разів перебував на лікарняному, про що повідомляв роботодавця засобами телефонного зв`язку. 07.11.2019 року під час перебування на лікарняному йому надійшов лист від відповідача, в якому зазначено, що він з 30.09.2019 року по 01.11.2019 року був відсутній на роботі. На що ним було направлено відповідь, в якій він зазначив, що у вказаний у листі період постійно з`являвся на роботу, за виключенням часу, коли перебував на лікарняному. 16.11.2019 року він отримав листи від підприємства, в яких повідомлено про те, що його звільнено з 08.11.2019 року із займаної посади через відсутність на роботі з 30.09.2019 року по 08.11.2019 року. Після цього відповідач звернувся до нього із листами від 29.11.2019 р., 02.12.2019 р., 04.12.2019 р. та 12.12.2019 р. з вимогами про надання медичної інформації стосовно стану його здоров`я. 30.12.2019 року він засобами поштового зв`язку отримав від відповідача трудову книжку, копію наказу про звільнення та довідку про проведення розрахунку. Вважає, що відповідач, дізнавшись про перебування його на лікарняних, підробив і фальсифікував як записи до його трудової книжки, так і самі накази щодо звільнення від 08.11.2019 року №3, 08.11.2019 року №4 та 15.11.2019 року № 5. Вказав, що за виключенням днів перебування його на лікарняному, весь час був присутній на роботі, виконував покладені на нього обов`язки, за що отримував заробітну плату. Позивач просив суд скасувати наказ про його звільнення, поновити його на роботі та стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Рішенням Полтавського районного суду Полтавської області від 02 лютого 2022 року року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу «ЛАН» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовлено.
Судові витрати по справі віднесено за рахунок держави.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, доводи позивача про присутність його на робочому місці та виконання покладених на нього посадових обов`язків, за виключенням днів перебування на лікарняному, не підтверджені належними та допустимими доказами. Аналіз змісту норм права, які регулюють спірні правовідносини, та встановлені судом фактичні обставини свідчить про те, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог чинного законодавства, а обставини, на які посилається позивач як на підставу для задоволення своїх позовних вимог, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні, оскільки не ґрунтуються на достатніх, належних та допустимих доказах, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі.  Оскільки позовні вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про поновлення на роботі, вони також не підлягають до задоволення. 

В апеляційній скарзі   ОСОБА_1  просить рішення суду першої інстанції скасувати з підстав порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

    Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно та неправильно встановив обставини, які мають значення для справи, необгрунтовано відмовив у прийнятті доказів, неправильно дослідив та оцінив окремі докази у справі, які мають юридичне значення для правильного її розгляду, неправильно застосував норми матеріального права з порушеннням норм процесуального права. Вказує, що напередодні остаточного завершення збору урожаю у жовтні 2019 року він серйозно захворів, лікувався у закладі охорони здоров`я, про що засобами телефонного зв`язку повідомив голову правління СБК «ЛАН» ОСОБА_2 . Наведене підтверджується листками непрацездатності та даними телефонних дзвінків за його номером. Під час проходження лікування він отримав декілька дзвінків від голови правляння ОСОБА_2 та головного бухгалтера ОСОБА_3 про те, що він виключений зі складу засновників СБК «ЛАН» без пояснення причин. Пізніше з`ясувалося, що зазначені особи виключили ОСОБА_1 зі складу засновників шляхом підробки документів, про що внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розсоідувань, було відкрито кримінальне провадження, у яком на даний час проводиться досудове розслідкування за ч. 2 ст. 205-1 КК України щодо підроблення документів, поданих для проведення державної реєстрації змін юридичної особи СБК «ЛАН», а саме протоколу загальних зборів від 29.10.2019 року №1. Зазначає, що 04.11.2019 року він закрив лікарняний та прибув на роботу, проте контора адміністрацї СБК «ЛАН» була зачинена, на дзвінки голова правління ОСОБА_2 відповів, що він у СБК «ЛАН» нічого не вирішує. У подальшому, у зв`язку з прогресом хвороби він вимушений був повернутися до лікування. 07.11.2019 року він отримав поштою від невідомої особи ОСОБА_4 лист про те, що він з 30.09.2029 року по 01.11.2019 року був відсутній на роботі, згідно поштового відстеження цей лист був відправлений 04.11.2019 року о 16:40, тобто в робочий час. Зазначає, що у період часу з 13 по 15 листопада 2019 року він приїздив на роботу, проте, контора була зачинена, що унеможливило подання нарочно листів непрацездатності. Листом від 30.12.2019 року відповідач надіслав йому трудову книжку, копію наказу про звільнення та довідку про проведення розрахунку. Вказує, що суд першої інстанції неправомірно поклав на позивача тягар доведення у справі, оскільки за змістом ст. 4 Конвенціїї Міжнародної Організації Праці №158 тягар доведення законності підстав звільнення лежить на роботодавцеві. Суд першої інстанції проігнорував усі клопотання позивача про витребування доказів, допит свідків, проте, суд взяв до уваги документи відповідача, як мають ознаки фіктивності (підробки). Вказує, що за своєю правовою природою звільнення за прогул є різновидом дисциплінарного стягнення, який передбачає встановлення факту одноразового грубого порушення працівником трудових обов`язків, витребування пояснень працівника щодо допущених ним порушень. Проте, до 04.11.2019 року відповідач не звертався до нього з будь-якими вимогами чи зауваженнями. Станом на жовтень 2019 року він належним чином отримував заробітну плату. Вказує, що службові особи відповідача вдалися до фальсифікацій і підробок актів щодо встановлення відсутності позивача, звертає увагу, що на територію СБК «ЛАН» пропускного режиму не було запроваджено, не вівся журнал обліку приходу на роботу, він не ознайомлювався з посадовою інструкцією, його функціональні обов`язки не були чітко визначені, у його коло обов`язків входило огляд усієї території СБК «ЛАН», огляд об`єктів на належних земельних ділянках значної площі, перевірка збереження товарно-матеріальних цінностей на території господарства, у зв`язку з особливістю посадових обов`яхзків він не повинен був протягом усього робочого часу перебувати в офісі відповідача, а відсутність в офісі не можна вважати прогулом без поважних причин. Наведене відповідає позиції Верховного Суду у постанові від 06.03.2019 року у справі №450/1886/14-ц, яку суд першої інстанції усупереч вимогам діючого законодавства проігнорував. Позивач зазначає, що факти прогулів є недоведеними, не зафіксованими, а його звільнення без дотримання, передбаченої трудовим законодавством процедури, є необгрунтованим і незаконним. Допитані судом свідки є матеріально залежними від керівництва відповідача, тому їх показання є сумнівними, свідок ОСОБА_5 є рідним братом колишнього голови правління ОСОБА_2 . Також вказує, що всупереч нормам трудового законодавства позивача звільнено без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації СБК «ЛАН». У рішенні суду вказано, що судом встановлено про відсутність у відповідача профспілкової організації, а тому відповідно до вимог ст. 43-1 КЗпП України попередня згода профспілкової організації на звільнення позивача з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не потрібна. Проте, витяги офіційних відомостей про первинну профспілкову організацію СБК «ЛАН» вказують на те, що профспілкова організація була припинена лише 20 листопада 2020 року, тобто через рік після звільнення позивача, а на час його звільнення вона існувала. Позивач також вказує, що за своєю організаційно-правовою формою СБК «ЛАН» є виробничим кооперативом, з 09.04.2010 року він є засновником і членом СБК «ЛАН». Відповідно до п. 7 статуту СБК «ЛАН» вищим органом його управління є загальні збори, до компетенції яких, зокрема, належить затвердження рішення правління або голови правління про прийняття нових членів та припинення членства. Звільнення позивача, прийнятого в члени кооперативу, призначеного на посади рішеннями загальних зборів членів СБК «Лан», оформленними протоколами від 09.04.20209 року та від 20.10.2010 року, відбулося у порушення положень статуту СБК «ЛАН» та вимог чинного законодавства, оскільки позивач був звільнений не уповноваженим на це органом, яким є загальні збори членів СБК «ЛАН». Ці доводи позивача не були розглянуті судом першої інстанції. Також вказує, що відповідач допустив подвійне звільнення позивача, оскільки, отримавши інформацію від закладу здоров`я про дату перебування позивача на лікарняному, незаконно заднім числом скасував свій наказ від 08.11.29019 року та видав новий наказ, яким звільнив позивача 15.11.2019 року, що є порушенням вимог законодавива про працю України. Обов`язку позивача надавати лікарняні листи на підтвердження факту своєї хвороби за місцем роботи не було, але це жодним чином не впливає на незаконність його звільнення. Суд першої інстанції не дослідив процедуру звільнення позивача, відповідач у день звільнення позивача не видав наказ про його звільнення, не повідомив про нараховані суми, належні йому при звільнення, не видав довідку про його роботу на даному підприємстві. 

В апеляційній скарзі  представник ОСОБА_1  – адвокат Книш С.І. просить рішення суду першої інстанції скасувати з підстав порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

    Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду першої інстанції про те, що позивач не надав доказів його присутності на робочому місці та виконання ним посадових обов`язків у період часу, які суд вказав у рішенні суду, є помилковим, не відповідає дійсності та суперечить обставинам справи. Проте, у спірний період часу (крім лікарняних) позивач був присутнім на робочому місці та виконував свої трудові обов`язки, про що свідчить отримання ним заробітної плати за вересень - листопад 2019 року. Враховуючи, що тягар доведення законності підстав для звільнення покладається на роботодавця, то останній не довів законності звільнення позивача за 32 дня прогула, а суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо факту доведеності. Показання, допитаних судом першої інстанції свідків, не є належними та допустимими доказами, оскільки деякі з них не могли постійно бачити позивача з огляду на особливості його посадових обов`язків, а свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є підозрюваними у кримінальному провадженні за фактом підроблення протоколу загальних зборів СБК «ЛАН» від 29.10.2019 року. У табелі обліку робочого часу за жовтень 2019 року відсутня інформація щодо свідків ОСОБА_6 та Йови Ю, які підписали акти про відсутність позивача на роботі, тобто факт відсутності на роботі позивача був зафіксований працівниками, які були відсутні на роботі. Суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи позивава про те, що наказ про його звільненння підписаний нелегітимним керівником, суд не дослідив рішення Господарського суду Полтавської області від 25.03.2021 року, яке має пряме відношення до даної справи та яким були встановлені юридичні факти щодо зійснення виплати позивачу заробітної плати у період з 16.08.2019 року по 15.11.2029 року, що проведені збори 29.10.2019 року порушили корпоративні права позивача, а призначення керівника підприємства ОСОБА_4 рішенням загальних зборів від 29.10.2019 року є недійсним, тому можна дійти висновку, що звільнення позивача проведено нелегітимним керівником. Судом першої інстанції був проігнорований факт звільненння позивача без згоди первинної профспілкової організаціцї СБК «ЛАН». Також вказує, що при ухваленні нового рішення підлягають стягненню судові витрати у вигляді витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги.

Відзиви на апеляційні скарги не надходили. 

       До суду апеляційної інстанції 18.05.2022 року вдруге не з`явилися позивач та його представник – адвокат Книш С.І., будучи належним чином повідомленими про дату,час і місце розгляду справи. 26.04.2022 р. від адвоката Книш С.І. надійшло клопотання про відкладення судового засідання з підстав відбуття його у додаткову відпустку з 26.04.2022 р. по 05.05.2022 р., про що надав наказ від 22.04.22 р. про надання відпустки (т.4 а.с. 23). 17.04.2022 року надійшло клопотання адвоката Книш С.І. про відкладення судового засідання у зв`язку із його зайнятістю у кримінальній справі в якості захисника, доказів про участь адвоката в іншій справі суду апеляційної інстанції не надано. 17.04.2022 року надійшло клопотання позивача ОСОБА_1 про відкладення судового засідання у зв`язку з хворобою, доказів щодо хвороби позивача суду апеляційної інстанції не надано. Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність поважних причин неявки позивача та його представника до суду апеляційної інстанції.
Згідно ч.1,2 ст.372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою. 

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що позивач з 01.03.2010 року перебував у трудових відносинах з СБК «ЛАН» (т.1 а.с. 10-12).

Згідно довідки, виданої інспектором з кадрів СБК «ЛАН» Рудченко О.Г., вбачається, що адмінперсонал СБК «ЛАН» працює при п`ятиденному робочому тижні з двома вихідними днями суботу та неділю при однаковій тривалості часу роботи протягом робочого тижня (40-ка годинний робочий тиждень), тобто протягом 8-ми годин на день (т.3 а.с. 23).

Згідно актів про відсутність на роботі позивача, складених та підписаних трьома працівниками СБК «ЛАН», оригінали яких дослідженні у судовому засіданні, вбачається, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі в період часу: з 14.00 год. до 17.00 год. 30.09.2019 року, з 08.00 год. до 17.00 год. 01.10.2019 року, 02.10.2019 року, 03.10.2019 року, 04.10.2019 року, 07.10.2019 року, 08.10.2019 року, 09.10.2019 року, 10.10.2019 року, 11.10.2019 року, 15.10.2019 року, 16.10.2019 року, 17.10.2019 року, 18.10.2019 року, 21.10.2019 року, 22.10.2019 року, 23.10.2019 року, 24.10.2019 року, 25.10.2019 року, 28.10.2019 року, 30.10.2019 року, 31.10.2019 року, 01.11.2019 року, 04.11.2019 року, 05.11.2019 року, 06.11.2019 року, 07.11.2019 року, 08.11.2019 року, 11.11.2019 року, 12.11.2019 року, 13.11.2019 року, 14.11.2019 року та 15.11.2019 року (т.1 а.с. 111-120 ).

З доповідної записки головного бухгалтера підприємства ОСОБА_3 від 28.10.2019 року вбачається, що ОСОБА_1 з 14.00 год. до 17.00 год. 30.09.2019 року та з 08.00 год. до 17.00 год. у період з 01.10.2019 року по 28.10.2019 року був відсутній на робочому місці (т.1 а.с. 121), у зв`язку з чим у табелях обліку робочого часу зроблена відмітка про відсутність у вище зазначені періоди (т.2 а.с. 38-43).

У зв`язку з відсутністю ОСОБА_1 на робочому місці СБК «ЛАН» направлялося на його адресу повідомлення від 04.11.2019 року про необхідність надання пояснень з даного приводу із наданням підтверджуючих документів до 08.11.2019 року (т.1 а.с. 122), відповідь на яке у визначений строк не надійшла.

Наказами № 3 від 08.11.2019 року визнано для ОСОБА_1 , головного інженера, робочі дні з 30.09.2019 року по 08.11.2019 року днями прогулів без поважних причин, за грубе порушення ним трудової дисципліни застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (за прогули без поважних причин) та звільнено його із займаної посади за прогули без поважних причин, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпПУкраїни (т.3 а.с. 4 - 5).

Згідно наказу № 4 від 08.11.2019 року у зв`язку із ненадходженням поштової кореспонденції 08.11.2019 року на адресу СБК «ЛАН» протягом 08.11.2019 року, а також з метою дотримання права ОСОБА_1 на надання пояснень та підтверджуючих документів щодо причин відсутності його на робочому місці скасовано наказ № 3 (розпорядження) від 08.11.2019 року про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 (т.3 а.с. 4).

Наказом № 5 від 15.11.2019 року звільнено ОСОБА_1 із займаної посади за прогули без поважних причин, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 3 а.с. 5 зв.ст.).

Позивач 30.12.2019 року засобами поштового зв`язку отримав від відповідача трудову книжку, копію наказу про звільнення та довідку про проведення розрахунку у зв`язку із звільненням (т.1 а.с. 33-35).

 Судом першої інстанції також встановлено, що з боку роботодавця було проведено комплекс дій, передбачених законодавством, по фіксуванню відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, що підтверджується копіями актів, табелів обліку робочого часу, згідно яких позивач не виходив на роботу у період з 14-00 год. до 17-00 год. 30.09.2019 року та з 08.00 год. до 17.00 год. з 01.10.2019 року по 15.11.2019 року, та було повідомлено останнього про необхідність вказати причини відсутності на роботі. 

Крім цього, роботодавець вживав заходи по з`ясуванню причин відсутності позивача на роботі шляхом направлення відповідних запитів до медичних установ (т.1 а.с. 16-154,164-183).       

З долучених позивачем ксерокопій лікарняних листів вбачається, що позивач перебував на лікарняних у період з 24.10.2019 року по 01.11.2019 року включно, з 05.11.2019 року по 12.11.2019 року включно та у період після його звільнення - з 18.11.2019 року по 02.12.2019 року включно (т.1 а.с. 21-23). Лікарняні листи на підтвердження факту своєї хвороби позивачем за місцем роботи надані не були.

  Встановлено, що лікарняними листами не охоплений період відсутності позивача на робочому місці з 14.00 год. до 17.00 год. 30.09.2019 року та з 08.00 год. до 17.00 год. за період часу з 01.10.2019 року по 23.10.2019 року включно; з 08.00 год. до 17.00 год. 04.11.2019 року, з 08.00 год. до 17.00 год. з 13.11.2019 року по 15.11.2019 року (день звільнення).

У судовому засіданні позивач не надав доказів його присутності на робочому місці та виконання ним посадових обов`язків у період часу: з 14.00 год. до 17.00 год. 30.09.2019 року, з 08.00 год. до 17.00 год. 01.10.2019 року, 02.10.2019 року, 03.10.2019 року, 04.10.2019 року, 07.10.2019 року, 08.10.2019 року, 09.10.2019 року, 10.10.2019 року, 11.10.2019 року, 15.10.2019 року, 16.10.2019 року, 17.10.2019 року, 18.10.2019 року, 21.10.2019 року, 22.10.2019 року, 23.10.2019 року, 24.10.2019 року, 25.10.2019 року, 28.10.2019 року, 30.10.2019 року, 31.10.2019 року, 01.11.2019 року, 04.11.2019 року, 05.11.2019 року, 06.11.2019 року, 07.11.2019 року, 08.11.2019 року, 11.11.2019 року, 12.11.2019 року, 13.11.2019 року, 14.11.2019 року та 15.11.2019 року. 

Будь-яких доказів, які б підтверджували поважність причин відсутності ОСОБА_1 на роботі у вказаний період, матеріали справи не містять та позивачем не надані.

 Натомість, про відсутність позивача на роботі без поважних причин (прогул без поважних причин) свідчать складені відповідачем акти відсутності на роботі, табелі обліку робочого часу, листи до позивача з проханням повідомити причини відсутності на робочому місці та надати докази поважності причин відсутності на роботі, які були надіслані позивачу засобами поштового зв`язку, показання свідків, допитаних судом.

 Доводи позивача про те, що наказ про його звільнення підписаний нелегітимним керівником, є непереконливими, бо ніяким чином не впливають на встановлений судом факт відсутності позивача на роботі без поважних причин (прогул без поважних причин) за вищевказані періоди.                                                                

Твердження позивача про підробку та фальсифікацію наказів щодо звільнення від 08.11.2019 року № 3, 08.11.2019 року № 4 та 15.11.2019 року № 5 та записів до його трудової книжки, є безпідставними та не підтвердженими жодним доказом.

Крім того, не заслуговують на увагу твердження позивача про відсутність попередньої згоди профспілкової організації на його звільнення, оскільки судом встановлено, що у відповідача профспілкова організація відсутня, а тому, відповідно до вимог ст. 43-1 КЗпП України попередня згода профспілкової організації на звільнення ОСОБА_1 за п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України (прогул без поважних причин) не потрібна. 

Апеляційний суд у складі колегії суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Предметом даного спору є скасування наказу про звільнення позивача з посади головного інженера, поновлення його на вказаній посаді та стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Ухвалюючи судове рішення у справі про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно ч. 1 ст. 147 КЗпП УУкраїни за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Згідно ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України суди повинні виходити із того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

У п.22 вказаної постанови роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.п. 3, 4, 7, 8 ст. 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.ст. 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувались вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільнені ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Згідно ч. 1,4 ст. 149 КЗпП України, яка визначає порядок застосування дисциплінарних стягнень, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Як встановлено судом першої інстанції, з долучених позивачем ксерокопій лікарняних листів вбачається, що позивач перебував на лікарняних у період з 24.10.2019 року по 01.11.2019 року включно, з 05.11.2019 року по 12.11.2019 року включно та у період після його звільнення - з 18.11.2019 року по 02.12.2019 року включно (т.1 а.с. 21-23). Лікарняні листи на підтвердження факту своєї хвороби позивачем за місцем роботи надані не були.

Проте, як вбачається з рішення Господарського суду Полтавсько області від 25 березня 2021 року у справі №917/1700/20 за позовом ОСОБА_1 до Сільськогосподарського багатопрофільний кооператив «ЛАН» про визнання недійсним рішення зборів Сільськогосподарського багатопрофільний кооператив «Лан», яке оформлене протоколом №1від 29.10.2019 року, то господарський суд встановив, що у матеріалах справи є листки непрацездатності (арк. справи 50-52), згідно яких позивач перебував з 24.10.2019 року по 01.11.2019 року включно та з 05.11.2019 року по 09.11.2019 року включно на амбулаторному лікуванні, а також з 18.11.2019 року до 03.12.2019 року на стаціонарному лікуванні. Крім цього, вказаним судовим рішенням встановлено, що в матеріалах справи наявні докази виплати позивачу заробітної плати за період з 16.09.2019 року по 15.11.2019 року, що підтверджує виконання ним трудових обов`язків за цей період (т.2 а.с. 210-212).

Вказане рішення Господарського суду Полтавської області від 25 березня 2021 року набрало законної сили 23.04.2021 року та 11.05.2021 року господарським судом видано наказ про примусове його виконання в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідач погодився з вказаним рішенням, в апеляційному порядку його не оскаржив.
Згідно ч. 4,5 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.
У справі №917/1700/20 за позовом ОСОБА_1 до Сільськогосподарського багатопрофільний кооператив «ЛАН» про визнання недійсним рішення зборів Сільськогосподарського багатопрофільний кооператив «ЛАН», яке оформлене протоколом №1від 29.10.2019 року, брали участь ті самі сторони, господарським судом були встановлені обставини стосовно проведення 29.10.2019 року позачергових загальних зборів членів СБК «ЛАН», в т.ч. і стосовно перебування позивача на лікарняних, проведення оплати його праці відповідачем. 
Таким чином, обставини щодо перебування позивача ОСОБА_1 у вказаний періоди на лікарняному встановлені вище вказаним судовим рішенням, яке не було оскаржене відповідачем, набрало законної сили, а тому ці обставини не підлягають доказуванню у даній цивільній справі, а висновок суду першої інстанції про те, що лікарняні листи на підтвердження факту своєї хвороби позивачем за місцем роботи надані не були, не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується вказаним рішенням Господарського суду.

Далі, як встановлено судом першої інстанції, наказом №3 (розпорядження) (згідно типової форми №П-4, затвердженої наказом Держкомстату України від 05.12.2008 р. №489) про припинення трудового договору (контракту), дата складання 08.11.2019, звільнено 08.11.2019 року ОСОБА_1 за прогули без поважних причин, п.4 ч. 1 ст. 40 КзПП України (т.3 а.с. 5).

Крім цього, як вбачається з матеріалів справи, наказом № 3 від 08.11.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 »: п.1 - визнано для ОСОБА_1 , головного інженера, робочі дні з 30.09.2019 року по 08.11.2019 року днями прогулів без поважних причин; п.4. - за грубе порушення трудової дисципліни застосовано до ОСОБА_7 , головного інженера, згідно з п.2 ст. 147 КЗпП України дисциплінарне стягнення у виді звільнення з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (за прогули без поважних причин); п.5 –головному бухгалтеру ОСОБА_3 підготувати до 08.11.2019 року наказ про звільнення ОСОБА_1 , головного інженера, за п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (за прогули без поважних причин), датою звільнення та останнім днем роботи ОСОБА_1 вважати 30.09.2019 р. (т.3 а.с. 4 зворот). 

У подальшому, наказом № 4 від 08.11.2019 року «Про скасування наказу №3 (розпорядження) від 08.11.2019 р. та внесення змін до наказу №3 від 08.11.2019 р. «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » у зв`язку із ненадходженням поштової кореспонденції 08.11.2019 року на адресу СБК «Лан» протягом 08.11.2019 року, а також з метою дотримання права ОСОБА_1  на надання пояснень та підтверджуючих документів щодо причин відсутності його на робочому місці:  п.1- скасовано наказ № 3 (розпорядження) від 08.11.2019 року про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 ; п.2 – внесено зміни до пункту 5 наказу №3 від 08.11.2019 р. «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » та виконати його головному бухгалтеру ОСОБА_3 до 15.11.2019 р. (включно) (т.3 а.с. 4).

У подальшому, наказом №5 (розпорядження) (згідно типової форми №П-4, затвердженої наказом Держкомстату України від 05.12.2008 р. №489) про припинення трудового договору (контракту), дата складання 15.11.2019 року, звільнено ОСОБА_1 за прогули без поважних причин, п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с. 9).

Із вище зазначеного слідує те, що відповідач сам визнав факт порушення ним трудових прав позивача, що полягало у тому, що видавши наказ №3 від 08.11.2019 року відносно позивача (прогули без поважних причин у період з 30.09.2019 року по 08.11.2019 року), самостійно на свій розсуд наступним наказом № 4 від 08.11.2019 року скасував наказ № 3 (розпорядження) від 08.11.2019 року про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 та вніс зміни до п. 5 наказу №3 від 08.11.2019 року і, як звертає увагу колегія суддів, зазначивши підстави їх скасування - з метою дотримання права ОСОБА_1 на надання пояснень та підтверджуючих документів щодо причин відсутності його на робочому місці.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що видаючи наказ №4 від 08.11.2019 р. в частині внесення змін до пункту 5 наказу №3 від 08.11.2019 р. «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 », який передбачав «головному бухгалтеру ОСОБА_3 підготувати до 08.11.2019 року наказ про звільнення ОСОБА_1 , головного інженера, за п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (за прогули без поважних причин), датою звільнення та останнім днем роботи ОСОБА_1 вважати 30.09.2019 р.», та виконати його головному бухгалтеру ОСОБА_3 до 15.11.2019 р. (включно), відповідач станом на 08.11.2019 р. ще не видав наказ №5 (розпорядження) від 15.11.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 , проте, у наказі №4 від 08.11.2019 року вказав дату до 15.11.2019 р. (включно).
Дана обставина вказує на те, що відповідач, видаючи наказ №4 від 08.11.2019 року, наперед вказав дату до 15.11.2019 р., тобто до видачі наказу №5 від 15.11.2019 р., не знаючи про дійсний розвиток спірних правовідносин, що свідчить про непослідовність за змістом наказів та дій відповідача, при цьому, позивач посилається на те, що відповідач вдався до фальсифікації наказів при його звільненні.

Крім цього, по справі не вбачається, що після скасування наказу №3 (розпорядження) від 08.11.2019 року та після внесення змін до п.5 наказу №3 від 08.11.2019 року відповідач розслідував обставини вчинення позивачем прогулів без поважних причин у період часу 30.09.2019 року по 08.11.2019 року (не відбиралися пояснення у позивача, не збиралися підтверджуючі документи щодо причин відсутності його на робочому місці тощо), тобто є підстави вважати, що відповідач не вживав заходів з метою дотримання права ОСОБА_1 на надання пояснень та підтверджуючих документів щодо причин відсутності його на робочому місці.

Таким чином, видаючи наказ № 5 (розпорядження) від 15.11.2019 року (за підписом голови кооперативу Дмитренка В.В.), яким звільнено ОСОБА_1 із займаної посади за прогули без поважних причин, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 3 а.с. 5 зворот), відповідачем повторно не були дотримані права ОСОБА_1 щодо надання пояснень та підтверджуючих документів про причини відсутності його на робочому місці, по суті відбулося на дублювання відповідачем наказу про звільнення позивача. 

Крім цього, аналізуючи зміст наказу № 5 (розпорядження) від 15.11.2019 року, то з нього не вбачається, за які саме прогули звільнено позивача, коли саме позивач допустив прогули, у чому саме полягають прогули (відсутність протягом усього дня чи у певний період часу), оскільки наказ №3 від 08.11.2019 року охвачує лише період прогулів, як зазначено, з 30.09.2019 р. по 08.11.2019 р., період 13-15 листопада 2019 року є робочими днями, наказ №5 (розпорядження) від 15.11.2019 року не містить посилання на прогули у період 13-15 листопада 2019 р. 

По справі судом першої інстанції встановлено, що з 05.11.2019 року по 12.11.2019 року включно позивач перебував на амбулаторному лікуванні, приступити до роботи 13.11.2019 року, як зазначено у лікарняному (т.1 а.с. 22). 12.11.2019 року була середа, тобто робочими днями після лікарняного були 13,14,15 листопада 2019 року, т.я. наказом №5 від 15.11.2019 року позивач був звільнений.

Таким чином, відповідачем видано два накази про звільнення позивача з роботи: 1-й наказ № 3 від 08.11.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 », яким визнано для ОСОБА_1 робочі дні з 30.09.2019 року по 08.11.2019 року днями прогулів без поважних причин та за грубе порушення трудової дисципліни застосовано до нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (за прогули без поважних причин) (т.3 а.с. 4 зворот) та 2-й наказ №5 (розпорядження) (згідно типової форми №П-4, затвердженої наказом Держкомстату України від 05.12.2008 р. №489) про припинення трудового договору (контракту) від 15.11.2019 року, яким звільнено ОСОБА_1 за прогули без поважних причин, п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с. 9), тобто вбачається, шо позивач звільнений з роботи двічі – 08.11.2019 року та 15.11.2019 року.

До відзиву на позовну заяву відповідач надав в якості доказів ксерокопії акту від 13.11.2019 року, акту від 14.11.2019 року, акту від 15.11.2019 року, які складені комісію у складі 3-х осіб: голова правління СБК «ЛАН» Дмитренко В.В., головний бухгалтер ОСОБА_3 та тракторист-машиніст ОСОБА_5 (т.1 а.с. 19,20), в яких зазначено, що 13,14,15 листопада 2019 року ОСОБА_1 , головний інженер, був відсутній на роботі у період часу з 08.00 до 17.00. Ці акти надруковані на комп`ютері, вбачається їх однотипність, вони не містять графи про ознайомлення позивача зі змістом цих актів, що вказує на те, що акти не надавалися позивачу для ознайомлення під підпис, а також вказує на те, що відповідач не мав наміру надавати ці акти для ознайомлення позивачу, бо якщо б ці акти були надані позивачу для ознайомлення і останній відмовився з ними знайомитися та підписувати, то повинні бути відповідні застереження в актах про відмову позивача від ознайомлення з ними та про відмову від підпису. 

Аналізуючи зміст рішення Господарського суду Полтавсько області від 25 березня 2021 року у справі №917/1700/20 за позовом ОСОБА_1 до Сільськогосподарського багатопрофільний кооператив «Лан» про визнання недійсним рішення зборів Сільськогосподарського багатопрофільний кооператив «Лан», яке оформлене протоколом №1від 29.10.2019 року, то ним встановлено, що у матеріалах справи наявні докази виплати позивачу заробітної плати за період з 16.09.2019 року по 15.11.2019 року, що підтверджує виконання ним трудових обов`язків у цей період (т.2 а.с. 235-247). 

Таким чином, вказаним рішенням суду встановлено факт виконання позивачем трудових обов`язків у період часу з 13 по 15 листопада 2019 року та факт проведення відповідачем оплати заробітної плати позивачу у цей період часу. 

Крім цього, факт проведення оплати позивачу заробітної плати у цей період підтверджується довідкою СБК «ЛАН» від 17.06.2021 року за вих. №41 про доходи ОСОБА_1 , виданої на адресу Полтавського районного суду, за підписом головного бухгалтера Степаненко З.М., посвідченої печаткою юридичної особи, з якої вбачається, що загальна сума доходу ОСОБА_1 за період з 01.01.2019 року по 15.11.2019 року становить 124 933, 25 грн. (т.3 а.с. 24).

Крім цього, згідно відповіді Головного управління ДПС у Полтавській області на запит від 11.03.2020 року про надання Відомостей з державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків, ОСОБА_1 у 1-у кварталі 2019 року нарахована СБК «ЛАН» заробітна плата у розмірі 33 165,20 грн., виплачена у розмірі 22 703,17 грн.; у 2-у кварталі 2019 року нарахована СБК «ЛАН» заробітна плата у розмірі 30 000 грн., виплачена у розмірі 26 113,95 грн.; у 3-у кварталі 2019 року нарахована СБК «ЛАН» заробітна плата у розмірі 30 000 грн., виплачена у розмірі 37 900 грн.; у 4-у кварталі 2019 року нарахована СБК «ЛАН» заробітна плата у розмірі 31 768,05 грн., виплачена у розмірі 39 718,05 грн., дата звільнення з роботи 15.11.2019 року (т.2 а.с. 234). Вказані відомості свідчать про трудову діяльність позивача та про виплату йому заробітної плати за листопад 2019 року (за період до дати звільнення 15.11.2019 року) у розмірі 39 718,05 грн.

По справі вбачається, що видаючи наказ №5 від 15.11.2019 року, яким звільнено ОСОБА_1 із займаної посади за прогули без поважних причин, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у ОСОБА_1 відповідачем не були відібрані письмові пояснення, відсутні звернення відповідача до первинної профспілкової організації з питання звільнення ОСОБА_1 та не була отримана згода первинної профспілкової організації на його звільнення, відсутні відомості про повідомлення ОСОБА_1 про застосування до нього стягнення у вигляді звільнення, як це передбачено ст. ст. 149, 43 КЗпП України, що є порушенням відповідачем вимог трудового законодавства.
Як вбачається з рішення Господарського суду Полтавської області від 25 березня 2021 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано недійсним  рішення загальних зборів членів Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу "Лан", яке оформлене протоколом №1 від 29.10.2019 року, щодо: обрання головою загальних зборів членів СБК "Лан" - ОСОБА_2 , секретарем загальних зборів членів СБК "Лан" - ОСОБА_3 ; включення до складу засновників СБК "Лан" ОСОБА_4 із внеском у вигляді грошових коштів в сумі 5 000,00 грн., включення до складу засновників СБК "Лан" ОСОБА_8 із внеском у вигляді грошових коштів в сумі 20 000 000,00 грн.; включення до складу засновників СБК "Лан" ОСОБА_9 із внеском у вигляді грошових коштів в сумі 5 000,00 грн.; виключення із складу засновників СБК "Лан" ОСОБА_2 (на підставі заяви), ОСОБА_3 (на підставі заяви), ОСОБА_1 (на підставі п. 4.5 Статуту СБК "Лан" та порушення пункту 4.4 Статуту СБК "Лан"); звільнення з посади Голови правління СБК "Лан" ОСОБА_2 з 29.10.2019 року; призначення на посаду Голови правління СБК "Лан" ОСОБА_4 з 30.10.2019 року; внесення зміни до Статуту СБК "Лан", шляхом викладення та затвердження його в новій редакції; статут СБК "Лан" в новій редакції підписати ОСОБА_4 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; доручення ОСОБА_4 здійснити всі необхідні дії для державної реєстрації змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно СБК "Лан", викладені в даному протоколі, діючи на підставі цього протоколу.
Таким чином, наказ № 5 від 15.11.2019 року (за підписом голови кооперативу ОСОБА_4 ), яким звільнено  ОСОБА_1  із займаної посади за прогули без поважних причин, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 3 а.с. 5 зворот), видано нелегітимним керівником,  т.я. вказаним рішенням суду визнано недійсним  рішення загальних зборів членів Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу "ЛАН", яке оформлене протоколом №1 від 29.10.2019 року, щодо призначення на посаду голови правління СБК "ЛАН" ОСОБА_4 з 30.10.2019 року.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що з 09.03.2009 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є засновниками та членами Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу "ЛАН", що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1 а.с. 13-15) та статутом Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу "ЛАН" (т.1 а.с. 16-20). 

Відповідно до п.п. 7.1.,7.4. статуту СБК «ЛАН» вищим органом його управління є загальні збори, до компетенції яких, зокрема, належить затвердження рішення правління або голови правління про прийняття нових членів та припинення членства. Згідно п.8.11. статуту трудові спору вирішуються в порядку, визначеному чинним законодавством про працю. Згідно п.4.2. прийом в члени кооператву відбувається на загальних зборах в присутності громадян, від яких надійшли заяви про вступ в члени кооперативу. Згідно п. 4.3. статуту прийом на роботу в кооператив окремих спеціалістів, посадових осіб, обслуговуючого персоналу може здійснюватися шляхом укладення з ними трудового договору (контракту). Згідно п. 4.9. статуту заява члена кооперативу про його вихід розглядається в місячний термін на загальних зборах. Член кооперативу вважається вибувшим з моменту винесення рішення про даний факт на загальних зборах.

Таким чином, статут СБК «ЛАН» розмежовує питання прийому у члени кооперативу та прийому на роботу окремих спеціалістів, посадових осіб, обслуговуючого персоналу: рішення про прийом у члени кооперативу приймаються загальними зборами, а прийом на роботу інших працівників – шляхом укладення з ними трудового договору (контракту).

Як вбачається із записів трудової книжки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 він прийнятий в СБК «ЛАН» с. Жадани Диканського району Полтавської області трактористом-машиністом с/г виробництва на підставі протоколу №4 від 09.04.2010 року. 01.10.2010 року ОСОБА_1 призначений головним інженером на підставі протоколу №9 від 20.10.2020 року (т.1 а.с. 11). 

Отже, позивач, який є засновником СБК «ЛАН», був прийнятий на роботу та призначений на посаду головного інженера згідно протоколів загальних зборів членів кооперативу, тому у відповідності до вимог ч. 1 ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарне стягнення повинно бути застосовано до позивача тим органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду), тобто загальними зборами членів кооперативу.

Крім цього, оскільки ОСОБА_1 є засновником та членом кооперативу, то у відповідності до вимог статуту СБК «ЛАН» існує визначений ним порядок прийняття у члени кооперативу та про його вихід, що не було дотримано відповідачем при звільненні позивача.

       Також, апеляційний суд у складі колегії суддів звертає увагу на те, що ухвалюючи судове рішення у справі, суд першої інстанції виходив з того, що не заслуговують на увагу доводи позивач про відсутність попередньої згоди профспілкової організації на його звільнення, оскільки судом встановлено, що у відповідача профспілкова організація відсутня, а тому суд прийшов до висновку про те, що відповідно до вимог ст. 43-1 КЗпП України попередня згода профспілкової організації на звілтнення позивача за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (прогул без поважних причин) не потрібна.
Проте, суд першої інстанції не перевірив інформацію, чи дійсно на час звільнення позивача у відповідача була відсутня профспілкова організація.
Як вбачається з наданого позивачем витягу офіційних відомостей про первинну профспілкову організацію СБК «ЛАН» (код ЄДРПОУ 37043804) (т.3 а.с. 212-214), вказана профспілкова організація була припинена лише 20.11.2020 року, тобто майже через рік після звільнення позивача з роботи, тобто на час його звільнення вона існувала і відповідно до вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України звільнення позивача могло бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої він є, як зазначає позивач.
Доводи представника відповідача апеляційному суду про те, що позивач не є членом профспілки, не підтверджені належними та допустимими доказами. Також не заслуговують на увагу доводи представника відповідача про те, що наданий витяг офіційних відомостей про первинну профспілкову організацію СБК «ЛАН» (код ЄДРПОУ 37043804) стосується іншої первинної профспілкової організації, оскільки в цій частині вказані доводи спростовуються тим, що у вказаному витягу значиться юридична адреса: 38511, Полтавська область, Диканський район, село Жадани, керівником організації є Рудченко Олександра Гаврилівна, реєстрація припинення юридичної особи – 20.11.2020 р. У витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань значиться СБК «ЛАН» (код ЄДРПОУ 30840733), місцезнаходження юридичної особи: 385112, Полтавська область, Диканський район, село Жадани, керівник Рудченко Олексій Анатолійович (т.1 а.с. 13-15). Отже, вказані юридичні особи, як СБК «ЛАН», так і первинна профспілкова організація СБК «ЛАН» знаходилися за однією юридичною адресою, керівник первинної профспілкової організації Рудченко Олександра Гаврилівна є інспектором з кадрів СБК «ЛАН» (табель обліку використання робочого часу за листопад 2019 р. (т.2 а.с. 40)).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні вимог позивача про скасування наказу про звільнення з посади головного інженера та поновлення його на вказаній посаді, суд першої інстанції не дав відповідної правової оцінки вище вказаним доказам, не дослідив належним чином фактичні обставини справи та прийшов до помилкового висновку про те, що вказані позовні вимог є безпідставними та не підлягають задоволенню.
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що докази, які містять у матеріалах справи, дають підстави для задоволення вказаних позовних вимог, оскільки вимоги позивача є доведеними, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову у повному обсязі.
Оскільки вимога про стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу є похідною від вимог про скасування наказу про звільнення з посади головного інженера та поновлення на вказаній посаді, а у разі їх задоволення, то ця вимога також підлягає задоволенню, тому в цій частині колегія суддів приходить до наступних висновків.
        Згідно ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При вирішенні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід виходив з положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, абзацом третім п. 2 якого передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. 
       Згідно довідки СБК «ЛАН» від 17.06.2021 року за вих. №40, виданої на адресу Полтавського районного суду, за підписом інспектора з кадрів Рудченко О.Г. посвідченої печаткою юридичної особи, з якої вбачається, що адмінперсонал СБК «Лан» працює при п`ятиденномку робочому тижні з двома вихідними днями – субота та неділя, при однаковій тривалості часу роботи протягом робочого тижня (40-ка годинний робочий тиждень) (т.3 а.с. 23).
       Як вбачається по справі, час вимушеного прогулу позивача становить з 15.11.2019 року по день ухвалення судового рішення у справі - 18.05.2019 року та всього складає: 10 робочих днів листопада 2019 року, робочий місяць грудень 2019 року, 12 робочих місяців 2020 року, 12 робочих місяців 2021 року, 4 робочих місяці: січень – квітень 2022 року та 13 робочих днів травня 2022 року, тобто всього 29 робочих місяців та 23 робочих дня.
       Згідно вище вказаної довідки СБК «ЛАН» від 17.06.2021 року за вих. №41 про доходи ОСОБА_1 , виданої на адресу Полтавського районного суду, за підписом головного бухгалтера Степаненко З.М., посвідченої печаткою юридичної особи, у жовтні місяці 2019 року заробітна плата не нараховувалася, у вересні та серпні 2019 року нарахована заробітна плата склала по 10 000 грн. у місяць, податок на доходи фізичних осіб 18% склав 1800 грн., військовий збір 1,5% - 150 грн., тобто з урахуванням утриманих податків середня заробітна плата позивача складає 8 050 грн. (т.3 а.с. 24).
       При цьому, аналізуючи довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 за період роботи з 01.01.2019 року по 30.09.2019 року, де зазначено її розмір 8 469,56 грн. (т.3 а.с. 22), то цей розмір обраховано за весь вказаний період, що суперечить Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, тому для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід застосувати середню заробітну плату позивача саме у розмірі 8 050 грн. (з утриманням податків). Оскільки у матеріалах справи відсутні відомості про розмір середньоденної заробітної плати, то її розмір буде складати 365,90 грн. (8 050 грн. : 22 робочих дні місяця = 365,90 грн.)
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 15.11.2019 року по день ухвалення судового рішення у справі - 27.04.2019 року, а всього 29 робочих місяців та 23 робочих днів складає (29 робочих місяців х 8 050 грн.) + (365,90 грн. х 23 робочих дні) = 241 865,70 грн. (розмір зазначено з утриманням податків). Ця сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
Згідно ст. 382 ч.1 п. 4 п.п. «в» ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції. 

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

По справі вбачається, що при пред`явленні позову позивачем не було сплачено судовий збір з посиланням на п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», яка передбачає, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

При цьому, позивачем були заявлені вимоги про скасування наказу про звільнення, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Згідно ч. 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру. У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.
Судовий збір як складова судових витрат виконує компенсаційну, превентивну і соціальну функції. Обов`язок осіб, які звертаються до суду, сплачувати судовий збір - це процесуальний обов`язок, визначений нормами процесуального права.
        При ухваленні судового рішення суд першої інстанції, вирішуючи питання про  розподіл судових витрат, послався на те, що відповідно до п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивача звільнено від сплати судового збору, та судові витрати по справі відніс за рахунок держави.
Проте, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду у справі №910/4518/16, провадження №12-301гс18, згідно п.п. 34,35,36 вказаної постанови, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою (зокрема, компенсацією працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати) у розумінні статті 2 Закону України "Про оплату праці", тобто середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати. З огляду на викладене пільга щодо сплати судового збору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір", згідно з якою від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, не поширюється на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні під час розгляду таких справ в усіх судових інстанціях. Висновок стосовно застосування приписів пункту 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" у редакції Закону України від 22 травня 2015 року N 484-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сплати судового збору" при вирішенні спору про стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, викладений у раніше ухваленій постанові Верховного Суду України від 30 листопада 2016 року у справі N 226/168/15-ц (провадження N 6-1121цс16), не суперечить висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у цій постанові, тому підстави для відступлення від нього відсутні.
Таким чином, позивач, пред`являючи даний позов, який складається із трьох вимог, був звільнений від сплати судового збору у розмірі  840,40 грн. за вимогу про поновлення на роботі, інші вимоги підлягали оплаті судовим збором.

Згідно ч. 1,2 п.2  ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача. 
Позивачем ОСОБА_1 під час пред`явлення до суду першої інстанції позову та подання апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не було сплачено судовий збір.
Оскільки колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у розмірі 241 865,70 грн., то, з урахуванням положень ст. 141 ЦПК України, ст. 4 Закону України «Про судовий збір», з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір за дану вимогу майнового характеру у розмірі 2 418,66 грн. ( 241 865,70 грн. *1%) за подання до суду першої інстанції позовної заяви та 3 627,99 грн. (2 418,66 грн. *150%) за подання апеляційної скарги, а всього 6 046,65 грн.
Крім цього, колегія суддів прийшла до висновку про скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 та поновлення його на роботі, тобто про задоволення позовних вимог немайнового характеру.
Враховуючи, що позивач був звільнений від сплати судового збору, то вказаний судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь держави, а саме 1681,6 грн. (2102 грн.*0,4*2 вимоги) за подання до суду першої інстанції позовної заяви та 2 522,40 грн. (2102 грн.*0,4*2 *150%) за подання апеляційної скарги, а всього 4 204 грн.
Загалом з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 10 250,65 грн. (6 046,65 грн. + 4204 грн.).

Крім цього, як вбачається з матеріалів справи, позивачем сплачено за надання правничої допомоги адвокату Книш С.І. гонорар у розмірі 15 200 грн., що підтверджується прибутковим касовим ордером від 07.09.2021 року, актом про прийняття-передачі наданих послуг від 07.09.2021 року, копією додаткової угоди №3 до договору про надання правової лопомоги від 21.09.2020 року (т.3 а.с. 32-37).

Згідно п.2,4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про: присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Згідно п.1,3,4 ч.1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Керуючись ст. ст. 367 ч.1, 2, 368 ч.1, 374 ч.1 п.2, 376, ч.1 п.1,3,4, 381 – 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:
      
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та його представника – адвоката Книш Сергія Івановича - задовольнити.

Рішення Полтавського районного суду Полтавської області від  02 лютого 2022 року року – скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов  ОСОБА_1 до Сільськогосподарського багатопрофільний кооператив «ЛАН» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити.

        Скасувати наказ Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу «ЛАН» від 15 листопада 2019 року №5, яким ОСОБА_1 звільнено з посади головного інженера.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу «ЛАН» з 16 листопада 2019 року.

          Стягнути з Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу «ЛАН» на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі  241 865,70 грн. ( сума зазначена з утримання податків). 

Стягнути з Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу «ЛАН» на користь держави судовий збір у розмірі 10 250,65 грн. 

  Стягнути з Сільськогосподарського багатопрофільного кооперативу «ЛАН» на користь ОСОБА_1  понесені витрати з надання правничої допомоги у розмірі  15 200 грн.  
Рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження  ОСОБА_1 виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, у розмірі 10 000 грн. (без утримання податків) допустити до негайного виконання.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 18 травня 2022 року.

СУДДІ:                А. І. Дорош                О. А. Лобов В. М. Триголов